Facultad de concreción horaria en jornada reducida por cuidado de hijo

El trabajador tiene derecho no sólo la reducción de su jornada, sino también el derecho a su concreción horaria , es decir, que constituye facultad del mismo elegir el horario en el que se desarrollará sus servicios dentro de la jornada ordinaria, todo ello con la finalidad de que puedareloj-7 conciliar la vida familiar y laboral y, en definitiva, que quede debidamente atendido el hijo menor, sin que expresamente se haya establecido por el legislador en principio ningún límite en el ejercicio de dicha facultad, si bien; la posibilidad de que se oponga el empresario a la solicitud del trabajador si ha sido prevista al indicarse en el último párrafo del apartado 6 del art. 37 del E.T. que las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute serán resueltos por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el art. 138 bis de la LRJS, y en cualquier caso dicha facultad o derecho lógicamente debe ejercitarse conforme a las exigencias derivadas del principio de buena fe que rigen las relaciones jurídicas contractuales (art. 7 del Código Civil), y especialmente la relación jurídica laboral (art. 5 a) y 20.2 del E.T.), de manera que puede concluirse que su ejercicio será abusivo o contrario a tales exigencias derivadas del principio de buena fe, y por lo tanto no podrá ampararse judicialmente, cuando suponga, dadas las circunstancias que concurran en cada caso, un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa o afecte gravemente a la producción, o exista la posibilidad de satisfacer el derecho del trabajador en otro horario compatible con el proceso productivo de la empresa. Sigue leyendo

La protección de la maternidad y las políticas de igualdad Noticias Jurídicas

Se realiza en el presente trabajo un estudio detallado de las prestaciones derivadas de la maternidad.

Origen: La protección de la maternidad y las políticas de igualdad Noticias Jurídicas

Contrato de Alta Dirección

Regulación jurídica y definición de los contratos de alta dirección

Los contratos de alta dirección aparecen definidos en el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección. En este tipo de contrato, el trabajador debe desempeñar un efectivo poder de decisión en la empresa, con total autonomía y reportando directamente al órgano de administración. Si esto no se produce, realmente la relación laboral es una relación común, y no de alta dirección. La línea divisoria es muy fina y no siempre es fácil distinguir entre uno y otro.

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Compatibilidad Incapacidad permanente absoluta y salario: Obligación de comunicación del ejercicio de actividades

Real Decreto 1071/1984, de 23 mayo l  BOE 7 junio 1984, núm. 136/1984

Artículo 2. Comunicación del ejercicio de actividades.

    1. Los pensionistas de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta y gran invalidez que simultaneen la percepción de su pensión con la realización de cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, deberán comunicar tal circunstancia a la Entidad gestora competente.
    2. El incumplimiento de la obligación establecida en el número anterior dará lugar a la imposición de las sanciones previstas en el número 1 del artículo 8.º en relación con el artículo 7.º, número 1, letra b), ambos del Reglamento General de Faltas y Sanciones del Régimen General de la Seguridad Social. Ello, con independencia de la obligación de reintegro de los importes indebidamente percibidos de la pensión, conforme a lo establecido por el artículo 56, número 1, de la Ley General de la Seguridad Social.

Recientemente en una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 3/03/2014, declara la compatibilidad entre la situación de incapacidad y el trabajo a tiempo parcial. (La sentencia se refiere a un señor con incapacidad absoluta que trabajaba a tiempo parcial en un ayuntamiento, y el Tribunal admite la compatibilidad de su incapacidad y su trabajo a tiempo parcial.

En resumen, la incapacidad absoluta es compatible con trabajos esporádicos, sencillos, trabajos a tiempo parcial…

Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 3/03/2014.

En conseqüència, aplicant la doctrina exposada i admetent la compatibilitat entre la situació incapacitant del demandant i el treball a temps parcial per a l’ajuntament, ha de ser revocada la sentència del jutjat social,i revocar la decisió de revisió del grau, declarant al demandant en situació d’incapacitat permanent absoluta,amb el dret a la pensió corresponent i amb la data d’efectes des de tres mesos abans de la sol licitud, per aplicació de l’ article 43-1 de la Llei general de la Seguretat Social , d’acord amb el que resulta provat en el fet quart de la sentència. »

Art. 141.2 LGSS:

“Las pensiones (…) no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido, y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión”.

Desaparición del pago directo por el FONDO de GARANTIA SALARIAL del 40% de la indemnización por despido objetivo: Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2014

En el Boletín Oficial de las Cortes Generales se recoge la enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Senado a la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014 por la que se suprime el apartado 8 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, con efectos del 1 de enero de 2014 y vigencia indefinida.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) condena a un Ayuntamiento a readmitir a una trabajadora, tras declarar nulo su despido por vulneración del derecho a la libertad ideológica.

El TSJA ha ratificado la condena dictada en febrero de 2012 por el Juzgado de lo Social número 1 de Huelva, y a su vez condena al Consistorio a readmitir a la trabajadora tras declarar nulo su despida y a pagar una indemnización a la trabajadora de 2.000 euros por el daño moral.

Esta trabajadora contratada en la categoría profesional de Coordinadora de Desarrollo Local, y que fue despedida meses después de que el PP comenzara a gobernar en el municipio, inició su relación laboral con el Ayuntamiento de la localidad en julio de 2007 cuando gobernaba el PSOE, en cuya lista figuró también esta empleada aunque no resultara elegida y además ha venido ejerciendo funciones de secretaria de organización de la agrupación socialista.

Fue despedida por “motivos económicos y de falta de trabajo” por la situación económica del Ayuntamiento y su puesto fue ocupado por otra trabajadora, que ostentaba un cargo dentro de la estructura provincial del PP.

La Audiencia nacional confirma que a partir de ahora los funcionarios pueden compartir el periodo de lactancia

La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha confirmado la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo 11 por la que se estableció el derecho de los funcionarios a compartir el periodo de lactancia de sus hijos, por lo que a partir de ahora lo podrán solicitar en sus puestos de trabajo.

Se entendía que debía ser uno u otro padre el que tuviera derecho al periodo de lactancia, pero no los dos, ni aunque se alternaran y no coincidieran en el tiempo. Sin embargo la Sala considera que esa interpretación defendida por la Administración “pretende restringir o limitar aquello que la norma jurídica no contiene en su dicción” y añade que “en aras al principio general, donde la ley no distingue, el intérprete no debe restringir”.

Los jueces se refieren al texto del artículo 48 del Estatuto Básico del Empleado Público, donde, según ellos, queda claro que la norma “pretende conferir el derecho al ejercicio de permiso de lactancia a cualquiera de los progenitores, de ahí el uso de la expresión indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen”.

La Ley, según señalan, lo único que impone es que en el periodo de su disfrute sólo uno de los progenitores lo utilice, pero “no cercena ni prohíbe el uso compartido de forma sucesiva entre ambos durante el total del periodo de duración”.

Los magistrados también entienden que, de acuerdo con  la Ley para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, esa interpretación de la norma contribuye a la equiparación entre ambos padres “en cuanto permite involucrar a ambos géneros en la atención y cuidado del menor de edad, y además, puede permitir una más amplia protección y ejercicio de las opciones de los progenitores en la conciliación de la vida familiar con el trabajo”, al permitir a ambos compartir sucesivamente el periodo de lactancia.

Esta sentencia pone fin a un litigio que se inició cuando una madre de mellizos, juez en ejercicio, solicitó a la Administración un permiso de lactancia de 5 semanas y renunció a las tres restantes a favor de su marido, funcionario de Policía. Sin embargo, la Administración denegó el permiso al padre, que ahora sí le reconoce la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

Cheques-restaurante y tickets comida. Naturaleza salarial o compensatoria.

Sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo, de 3 de octubre de 2013, recurso nº 1678/2012. Ponente: Excmo. Sr. D.: José Manuel López García de la Serrana.

Aunque el TS desestima el recurso por falta de contradicción entre las sentencias comparadas, establece que es correcta la doctrina aplicada por ambas sentencias, conforme a la cual, el cheque comida tiene naturaleza salarial cuando se abona con independencia del trabajo y de las circunstancias del mismo y compensatoria cuando compensa por gastos debidos al trabajo.

PRIMERO.- (…) Ante todo, debe señalarse que las similitudes entre los supuestos comparados son grandes, porque en ambos casos, dentro de un proceso por despido, se plantea el problema de los conceptos retributivos computables para fijar el salario computable para el cálculo de la indemnización por despido y, más concretamente, si los llamados cheques-restaurante, tickets comida o similar tienen naturaleza salarial.

Aparentemente, las sentencias comparadas dan soluciones distintas, porque la recurrida estima que el cheque restaurante tiene naturaleza salarial y la otra que tiene naturaleza compensatoria. Pero, realmente, la contradicción no existe porque ambas aplican la misma doctrina: que el cheque comida tiene carácter indemnizatorio cuando compensa por los gastos que tiene el trabajador al verse obligado a realizar la comida fuera de su domicilio los días de trabajo, mientras que tendrá naturaleza salarial cuando se abone con independencia del trabajo realizado y de sus circunstancias. La diferente solución viene dada en función de la operativa seguida en cada caso por la empresa, de las circunstancias concurrentes, dados los hechos declarados probados, y de las alegaciones de las partes. La sentencia recurrida estima que el cheque comida es remuneratorio porque la empresa no ha alegado que su entrega era para compensar gastos por causa del trabajo. La de contraste ha entendido lo contrario porque compensa por las comidas realizadas los días de trabajo (al parecer en jornada partida), sin que se haya probado que se abonara a diario, incluso cuando no se trabajaba. Los argumentos de una y otra son diferentes, pero no contradicen la doctrina que aplican ambas, y que consideramos correcta, según resumimos antes. La disparidad la producen las distintas alegaciones de las partes y los hechos que se consideran probados por cada una. La contradicción en orden a la distinta valoración de la prueba y de las normas que regulan la carga de la prueba ni se alega, ni puede ser objeto de un recurso extraordinario como el presente, pues se requeriría un motivo encaminado a examinar las normas que regulan la carga de la prueba, conforme al art. 217 de la L.E.C ., así como la cita de una sentencia que estableciera sobre quien gravita la carga de la prueba en estos pleitos, cuestión que no ha abordado la sentencia recurrida.

Determinación del contenido y alcance del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo. Trabajadora embarazada a la que se resuelve su contrato durante el período de prueba, no constando que el estado de gestación fuera conocido por el empresario. VOTOS PARTICULARES

Sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional, de 10 de octubre de 2013, recurso nº 3773/2011. Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José González Trevijano.

El Tribunal Constitucional (TC) ha desestimado el recurso de amparo presentado por una trabajadora embarazada a la que la empresa en la que prestaba servicios extinguió el contrato por no superación del período de prueba, no constando que la empresa conociera el embarazo.

El TC declara que no cabe extender por analogía la protección dispensada para el despido en el artículo 55.5.b) ET a la resolución contractual en período de prueba, pues las diferencias sustanciales entre una y otra institución jurídica evidencian que el legislador se ha decantado conscientemente por limitar esa tutela reforzada del artículo 55.5.b ET al caso del despido de la trabajadora embarazada, excluyendo su aplicación al supuesto de desistimiento empresarial durante el período de prueba.

6. Por otra parte, conviene advertir que las Sentencias impugnadas en amparo –y de modo particular la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo– han efectuado en el presente caso una interpretación del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) que resulta plenamente acorde con las exigencias de nuestra reiterada doctrina al respecto. En efecto, como recuerda la citada STC 17/2007, FJ 4, para determinar si las resoluciones judiciales impugnadas en amparo vulneran la interdicción de discriminación por razón de sexo este Tribunal ha de analizar, “a la vista de las circunstancias del caso concreto, si la trabajadora recurrente en amparo aportó indicios de discriminación suficientes y si, en tal supuesto, como consecuencia de la inversión de la carga de la prueba, la empleadora cumplió con su obligación de rebatirlos justificando que su actuación fue absolutamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales”. Pues bien, a diferencia de lo que sucedía en el asunto resuelto por la citada STC 17/2007, referido a la extinción del contrato de una trabajadora embarazada por no superar un segundo periodo de prueba (y en el que la trabajadora aportó indicios racionales de que el desistimiento empresarial vino en realidad motivado por sus sucesivas bajas laborales debidas a sus embarazos y ulteriores abortos, sin que la empresa acreditase que los hechos motivadores de su decisión fueron legítimos y ajenos al móvil discriminatorio por razón de sexo que se le imputaba), en el presente caso acontece que la demandante de amparo, como bien se razona en las Sentencias impugnadas, no aportó indicios racionales de discriminación por motivo de embarazo, toda vez que ni siquiera resultó acreditado que la empresa tuviera conocimiento del estado de gestación, lo que excluía que la empresa viniese obligada a rebatir unos inexistentes indicios de discriminación por razón de sexo, sin perjuicio de que, en cualquier caso, lo que sí se acreditó en el proceso es que el mismo día en que se produjo la extinción de la relación laboral de la recurrente por no superar el período de prueba, al no alcanzar los objetivos de ventas previstos en el contrato, se extinguió por el mismo motivo el contrato de otro trabajador varón contratado en la misma fecha que la recurrente, lo que vendría a demostrar que la decisión extintiva fue completamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales, al no tener por causa el estado de embarazo de la trabajadora demandante, que la empresa desconocía.

7. Como conclusión de lo expuesto cabe señalar, en primer lugar, que las Sentencias recurridas no han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a la no discriminación por razón de sexo y, más en concreto, que la respuesta dada a la cuestión planteada en el presente caso por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que puso fin a la vía judicial resulta plenamente respetuosa con la doctrina constitucional en la materia y específicamente con las propias SSTC 92/2008 y 124/2009 en las que la demandante apoya su queja; y, en segundo lugar, que las Sentencias impugnadas han efectuado en el presente caso una interpretación del derecho a la no discriminación por razón de sexo, atendidas las circunstancias concurrentes, que resulta plenamente acorde con las exigencias de nuestra doctrina al respecto sobre la verificación de la aportación de indicios de discriminación suficientes y, en su caso, la refutación de tal panorama indiciario por la empresa. Todo ello determina la denegación del amparo.

Cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido. La administración incurre en error al notificar al empleado cuándo se inicia el cómputo del plazo.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de abril de 2013, recurso nº 2090/2012. Ponente: Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia.

La cuestión que se plantea es si debe tenerse en cuenta a los efectos de acoger o no la excepción de caducidad de la acción por despido la información errónea de la Administración sobre la forma del cómputo del plazo. El TSJ de Andalucía dejó sin efecto la excepción de caducidad y declaró la improcedencia del despido y el TS desestima el recurso de casación presentado por el Ayuntamiento en cuestión.

SEGUNDO.- (…) 1. Como ya se ha señalado, la cuestión controvertida en el presente recurso de casación  unificadora se centra en determinar si debe tenerse en cuenta a los efectos de acoger o no la excepción de caducidad de la acción por despido, la información errónea de la Administración sobre la forma del cómputo del plazo para el ejercicio de dicha acción. Pues bien, esta cuestión ha siso ya resuelta por esta Sala en sus sentencias de 17 de diciembre de 2004 (Rcud. 6005/03 ), reiterada en las de 17 de septiembre de 2009 (Rcud. 4089/08 ) y de 12 de abril de 2011 (Rcud. 1111/10 ). En esta última –citada ya en la sentencia recurrida- se razona que: “Las sentencias del Tribunal Constitucional 193 y 194/1992, en doctrina que ha sido reiterada por la sentencia de 214/2002, han establecido que las normas sobre la incidencia de la reclamación previa sobre la caducidad de la acción han de interpretarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad que respeten las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que reconoce el artículo 24 de la Constitución. Así estas sentencias señalan que, aunque “los mandatos del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores son Derecho necesario”, también “lo son aquellos preceptos de la Ley de Procedimiento Administración – hoy el artículo 58 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común – que se refieren a los efectos de las notificaciones administrativas defectuosas”, “cuya aplicación hubiera supuesto la admisión de la demanda planteada ante el Juzgado de lo Social”. Por otra parte, se afirma que “la prevalencia concedida al artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores supone que de hecho la Administración ha venido a beneficiarse de sus propias irregularidades, al haber inducido a los hoy demandantes a error, y a actuar dentro de un plazo que, posteriormente, la misma Administración consideró inaplicable”. Por ello, “no puede calificarse de razonable una interpretación que prima los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales ( STC 204/1987 )”. Por el contrario, “resulta razonable estimar que el artículo 79.3 Ley de Procedimiento Administrativo -hoy artículo 58.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común – era aplicable al presente supuesto, de manera que la notificación, aun errónea, debió surtir efectos al interponerse la correspondiente demanda, que, por ello, quedaba dentro del plazo legalmente señalado”.

El Tribunal Constitucional señala además que el hecho de que se contara con asistencia de Letrado “no desvirtúa el hecho de que, efectivamente, la Administración indujo a error a los recurrentes y se aprovechó en el proceso, conscientemente, de ese mismo error”, añadiendo que “la protección de los administrados frente a las irregularidades administrativas que lleva a cabo la Ley de Procedimiento Administrativo no se hace depender de la presencia o no de Letrado”. Por último, se concluye que, aunque las indicaciones de las Administraciones sobre las vías de impugnación de sus actos carecen de fuerza vinculante para las partes, no puede considerarse falta de diligencia el seguir las instrucciones contenidas en las notificaciones administrativas, relativas a los recursos procedentes y plazos para interponerlos, pues “lo contrario supondría colocar a los ciudadanos en una situación de inseguridad ante las notificaciones administrativas, y vendría a eliminar la garantía que supone para el administrado la regulación legal de los requisitos de esas notificaciones”.
2. En este caso el error existe y -como pone manifiesto la sentencia recurrida- es relevante en orden a la conducta procesal del trabajador demandante, en la forma de computar el plazo, pues se le informó que el plazo corría desde la notificación de la resolución y no desde la fecha de efectos del despido con el descuento de los días correspondientes a la reclamación previa.

TERCERO.- 1. Las consideraciones presentes nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia que se recurre y que, en su consecuencia, procede la confirmación de la misma, previa desestimación del recurso, con pérdida del depósito constituido e imposición de costas al recurrente (artículo 235.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Sentencia TS Sala Social

Preaviso de fin de contrato pactado y despido improcedente. Compatibilidad del cobro de dicho preaviso con la indemnización por despido disciplinario reconocida su improcedencia

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 15 de julio de 2013, recurso nº 2926/2012. Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina.

La cuestión que se plantea consiste en determinar si en un supuesto en el que la empleadora pactó con el trabajador en su contrato de trabajo que ambas partes podrían poner término a la relación laboral mediante preaviso de tres meses sustituible por compensación económica, tal compensación debería ser abonada cuando la empresa procediera al despido disciplinario del trabajador reconociendo su improcedencia y optando la empleadora por la indemnización.

SEGUNDO.- 1.- La jurisprudencia de esta Sala, como se recoge en la detallada sentencia recurrida, ha venido dando, en supuestos análogos, una respuesta acorde con la compatibilidad de la indemnización por extinción contractual derivada de despido declarado o reconocido como improcedente con la indemnización pactada en caso de falta de preaviso, advirtiendo incluso que  “si encuentra el empleador la posibilidad de eludir el cumplimiento de su obligación contractual mediante el cauce de la gratuita imputación de una causa extintiva del contrato totalmente improsperable, ya sea objetiva… o motivadora de despido disciplinario; …ello equivaldría aceptar como jurídicamente eficaz una conducta que entraña claro abuso de derecho y aún fraude de ley, conculcaciones ambas del ordenamiento terminantemente proscritas por los arts. 7.º-2 y 6.º-4 del Código Civil, de eficacia cuasiconstitucional “.

(…)
 
7.- En el mismo sentido concluyen las SSTS/IV 25-11-2008 (rcud 5057/2006 ) y 11-marzo-2013 (rcud 712/2012 ), declarando que la referida cuestión ya ” ha sido examinada y resuelta por esta Sala en sus sentencias de 7 de diciembre de 1985 , 2 de diciembre de 1989 , 12 de marzo de 1991 (Rec 709/90 ) y 19 de noviembre de 2001 (Rec 3083/00 ). En ellas se viene a concluir que la cláusula por preaviso juega cuando el empresario opta por no readmitir, momento en el que se rescinde el contrato por su voluntad y debe abonar la indemnización correspondiente, legal o pactada, y la compensación por el preaviso que se hubiese convenido. Como se dice en las dos últimas #el problema surge sobre el alcance que la convenida entre las partes ha de tener en un despido disciplinario que, por ser declarado improcedente, da lugar a la doble posibilidad de que el trabajador se reintegre a su puesto de trabajo con la percepción de salarios de tramitación o que cese en el trabajo mediante una indemnización; por ello se ha de concluir que sólo en ése último supuesto se ha prescindido de sus servicios, y en su consecuencia, sólo entonces, es aplicable la cláusula de preaviso, que al no haber sido respetada se traduce en un aumento de la indemnización acordada, igual a los salarios que se hubieran percibido durante el periodo de preaviso convenido, razones que obligan a estimar el motivo… #”. Concluyendo que ” Cual se infiere de esta doctrina, la indemnización por falta de preaviso se suma a la indemnización por la rescisión contractual, cuando habiéndose pactado en el contrato el patrono accede a la rescisión del mismo tras la declaración de improcedencia del despido “.

Despido objetivo, y puesta a disposición de manera simultánea de la indemnización

Uno de los defectos de forma que puede convertir el despido en improcedente es el no poner la indemnización a disposición del trabajador. Esto puede acarrear la obligación de readmitir al trabajador despedido o de indemnizarle por un importe superior a los 20 días por año trabajado.

La puesta a disposición debe realizarse de manera simultánea a la entrega de la comunicación escrita (en metálico, mediante cheque bancario o transferencia bancaria ordenada el mismo día de la entrega de la carta de despido o, en su caso, informando en la misma comunicación de cese que las cantidades se encuentran a disposición del trabajador en la empresa a partir de ese día). En caso de que el empresario no pueda hacer frente al pago de la indemnización, deberá hacer constar en la comunicación escrita su imposibilidad para poner la indemnización a disposición del trabajador por falta de liquidez.

El cobro de la indemnización no supone la aceptación del despido ni impide su impugnación posterior en el juzgado. Los errores de cálculo no conllevan la declaración de improcedencia.

Extinción del contrato por voluntad del trabajador: retraso continuado en el abono del salario (articulo 50.1b)

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 16 de julio de 2013, recurso nº 2275/2012. Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.

 

Resolución indemnizada del contrato de trabajo por motivo del retraso en el pago de salarios. El retraso ha de ser grave, y se considera grave un promedio de 22,5 días/mes de retraso en promedio anual.

 

Extracto:

 

TERCERO.- (…) Por otro lado, la STS/IV de 22 de diciembre de 2008 (rcud. 294/2008) —citada por las anteriores y designada de contraste—, tras una exposición de la evolución de la jurisprudencia de esta Sala en materia de resolución del contrato de trabajo por la causa prevista en el apartado b) del art. 50 ET , y siguiendo la línea jurisprudencial que en la misma se marca aplicada al caso allí enjuiciado, señala que “nos encontramos con una situación en la que objetivamente y con independencia de que la empresa se encuentra en concurso, existen unos retrasos en el pago de los salarios del trabajador demandante que tienen gravedad suficiente para constituir la causa de extinción del contrato de trabajo postulada al amparo de lo establecido en el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, puesto que son continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes, desde el momento en que en 336 días alcanzaron un promedio de retraso de 11,20 días.


Como antes se dijo, en esa jurisprudencia unificada, en la que se fija la línea “objetiva” en el análisis del incumplimiento empresarial examinado, se ha negado que las dificultades económicas, la situación de concurso, constituya un factor que module esa situación de impago constatada, hasta el punto de entender, como razona la sentencia recurrida, que esa situación priva del requisito de “gravedad” a la conducta empresarial, solución ésta que, en consecuencia, se muestra como no ajustada a derecho y ha de ser revocada con la estimación del presente recurso de casación para la unificación de doctrina.


La consecuencia legal prevista en el ámbito de las indemnizaciones ante ese incumplimiento empresarial no puede ser otra que la específicamente prevista en el número 2 del artículo 50, en relación con el 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, esto es, 45 días por año de antigüedad, con el límite previsto en dicho precepto”.

2.- Doctrina de aplicación al supuesto ahora enjuiciado, por razones de seguridad jurídica, al constar acreditado que, como queda dicho, según el cuadro recogido en el hecho probado segundo que comprende del mes de octubre 2010 al mes de diciembre de 2011, la empresa ha venido abonando a la actora el salario con el retraso que allí se constata que da un promedio anual alrededor de 22,5 días /mes de retraso.
Resulta por cuanto antecede evidente en el caso, la gravedad requerida por la doctrina transcrita: Se producen retrasos en el pago, durante un largo espacio de tiempo, superándose con creces los porcentajes fijados en la sentencia designada de contraste, que ha de entenderse contiene la buena doctrina. Situación que adquiere una especial gravedad cuando ha de presumirse que el salario es la fuente principal por la que el trabajador satisface sus necesidades; y sin que a ello obste la notoria existencia de una situación de crisis generalizada en la economía española -a la que se refiere la sentencia recurrida-, pues ello a su vez tiene la consecuencia de agravar la situación económica de la trabajadora.

Vulneración de la garantía de indemnidad. Trabajadora con contratos temporales prorrogados que reclama que la relación laboral era indefinida y en represalia ve extinguido su contrato.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 5 de julio de 2013, recurso nº 1374/2012. Ponente: Excmo. Sr. D. Jesús Souto Prieto.

 

La cuestión controvertida consiste en determinar si ha existido vulneración de la garantía de indemnidad en un supuesto de contratación temporal de trabajadora con prestación de servicios no asociada al objeto del contrato, que es cesada tras haber reclamado contra la administración la relación laboral indefinida.

 

Extracto:

 

SEGUNDO.- (…) Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 –rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye … una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7).

 

La Administración recurrente, ciñéndose a la cuestión de si hubo o no vulneración de la garantía de indemnidad, admite que la trabajadora ha acreditado indicios suficientes para producir el desplazamiento a la Administración empresaria de la carga de probar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración la referida garantía, el cese se produjo por motivos legítimos y ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Pero lo cierto es que no ofrece ninguno en sentido positivo, como sería combatir la indefinición del vínculo contractual mediante la prueba de la causa de su temporalidad, o que existiese completa desconexión temporal entre el ejercicio por la trabajadora de la acción reclamando la declaración de relación laboral indefinida y el cese acordado por la Administración empleadora. Por el contrario, se limita a alegar, a modo de coartada, un hecho negativo: falta de conocimiento de la indicada reclamación de la trabajadora a fecha 22 de noviembre de 2010, cuando tuvo lugar la comunicación de que su contrato terminaría el 31 de diciembre siguiente; pero sin apoyatura alguna, ya que el ordinal cuarto de “probados” de la sentencia recurrida afirma que tal reclamación previa se presentó el 12 de noviembre de 2010.

Es válido retractarse del despido en el periodo de preaviso.

El empresario puede echarse para atrás con el despido de un trabajador en el plazo de preaviso, ya que durante ese período “el contrato permanece vivo”.

 

Según la doctrina del Tribunal Supremo (STS 7/12/2009 o STS 11/12/2007), el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido y por tanto el rechazo por el trabajador de la readmisión no equivale a la dimisión del mismo, tanto si la oferta se hace en trámite de conciliación judicial o extrajudicial, como si se hace posteriormente, después de presentarse la demanda, e incluso en supuestos en que la retractación empresarial tiene lugar después del cese pero antes de presentarse la papeleta de conciliación.

Permiso por lactancia tras la reforma laboral

La Disposición Final Primera de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, ha modificado el apartado cuarto del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que regula el descanso semanal, las fiestas y los permisos.

La nueva redacción del precepto, determina que “Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen“, de manera que se consolida por tanto el permiso por lactancia como un derecho individual e independiente del sexo, limitándose no obstante el ejercicio del mismo, de manera que, en caso de que ambos progenitores trabajen, sólo podrá ser disfrutado por uno de los padres.

En la redacción anterior, vigente hasta el día 11 de febrero de 2012, resultaba defendible entender que el derecho se concedía a la madre, y sólo si ella no lo ejercía pasaría su ejercicio al padre.

¿Será posible el ejercicio del derecho de lactancia cuando uno de los dos progenitores no trabaje? La doctrina científica considera que es un derecho netamente individual, y que resulta indiferente que uno de los dos progenitores no trabaje para que el otro pueda disfrutar del permiso por lactancia.

En lo que respecta a las madres o padres que no trabajen por cuenta ajena, la doctrina judicial ha sentado que el trabajador autónomo tiene derecho a disfrutar del permiso de lactancia, (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de 30 de septiembre de 2010 TJCE 2010/280-), de modo que no puede discriminarse entre trabajadores por cuenta propia y cuenta ajena, si bien sí operará sobre ellos la prohibición de que ambos disfruten simultáneamente del permiso de lactancia.

OPCIONES DEL TRABAJADOR ANTE UNA MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

 
 

El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores enumera las condiciones de trabajo que merecen la consideración de «sustanciales»:

 

a) Jornada de trabajo

b) Horario y distribución del tiempo del trabajo

c) Régimen de trabajo a turnos

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial

e) Sistema de trabajo y rendimiento

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 del ET

 

Se trata de una lista abierta, que la STS de 03/04/95 califica de ejemplificativa y no exhaustiva. “La lista no comprende todas las modificaciones que son sustanciales, pero tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas“(STS 26-4-2006).

 

Frente a la decisión modificativa, tanto si se trata de modificaciones individuales como colectivas, el trabajador puede adoptar distintas posiciones:

 

1ª)
Aceptar la decisión de modificación sustancial, con los cambios que se le imponen, –efectivos en la fecha fijada en la notificación de la decisión empresarial a los trabajadores o sus representantes-.

 

2ª)
Impugnar la decisión de modificación sustancial ante la jurisdicción social dentro del plazo de 20 días hábiles iniciándose el plazo desde la notificación de la decisión empresarial.

 

La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada la decisión empresarial. (i) Si se declara justificada, el trabajador tendrá que seguir con la modificación, si bien se le reconocerá el derecho a extinguir el contrato de trabajo y percibir una indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 9 meses. (ii) Si se declara injustificada, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

 

3ª)
Rescindir el contrato y percibir una indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 9 meses, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial.

 

4ª)
Solicitar la extinción del contrato ante la jurisdicción social, cuando las modificaciones sustanciales menoscaben la dignidad del trabajador.

RETRIBUCIONES VARIABLES. Para reducirlas se ha de pasar por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (41 del ET)

La empresa no puede reducir unilateralmente unas retribuciones variables que los trabajadores tienen derecho a percibir cuando así lo haya establecido la empresa en función del cumplimiento de una serie de objetivos. Para poder modificar, reducir o eliminar el abono de variable hay que recurrir obligatoriamente al procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, establecido en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 20.05.13
declara la nulidad de la medida, sentenciando que no es posible reducir unilateralmente el pago de un variable (o un incentivo o bonus) cuando la empresa lo ha condicionado al cumplimiento de unos objetivos por parte de los trabajadores que se han conseguido.

A pesar de que existan causas económicas que pudieran justificar la medida, reducir el variable se trata claramente de una medida “que constituye una modificación sustancial, que exige la tramitación de un procedimiento ajustado al art. 41 del ET“.

Y a pesar de que la empresa consideraba que no se trataba de una modificación sustancial, sino accidental, y que entraba dentro de su poder de dirección empresarial, la Audiencia Nacional considera que “una reducción media del variable de 1.125 euros que afecta a un amplio colectivo de trabajadores no constituye un simple accidente, sino una medida muy grave para la economía de estos trabajadores que es, sin duda, de carácter sustancial“.

Por todo ello, la AN declara la nulidad de la medida y condena a la empresa a abonar las cantidades dejadas de percibir por los trabajadores.

 

Días de permiso retribuidos a los trabajadores. DÍAS NATURALES

Ante un accidente, enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización de un familiar, su trabajador tiene derecho a dos días de permiso (cuatro si debe desplazarse a otra población).

Los dos días (o cuatro) a los que tiene derecho el trabajador son naturales, no laborables. Así, si caen en fin de semana, computan de cara al permiso.

También en caso de intervenciones sin hospitalización, hay un permiso retribuido en los mismos términos (dos días de permiso o cuatro si exige desplazamiento).

Sólo se tiene derecho a estos permisos cuando afecten a familiares hasta el segundo grado de consanguinidad (parientes descendientes de un tronco común: hijos, nietos, padres, abuelos y hermanos) o afinidad (cónyuges y cónyuges de los hijos y de los nietos, así como abuelos políticos, suegros y hermanos políticos). Por lo tanto, por ejemplo, no hay que conceder el permiso si el familiar afectado es un tío, un sobrino, un primo, etc.