Custodia Compartida: Doctrina establecida por Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013

La Sala recuerda que tras la sentencia del Tribunal Constitucional 185/2002, de 17 de octubre, la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del informe favorable del Fiscal sino, únicamente, de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor, siendo punto de partida que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional sino que debe ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor, pues “el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres”.

Sentados estos postulados, la Sala concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que esta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor, para lo que deben concurrir determinados requisitos expuestos con reiteración por la Sala y que nuevamente se afirman en la sentencia con valor de doctrina jurisprudencial.

Estos requisitos son los siguientes:

• la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
• los deseos manifestados por los menores competentes;
• el número de hijos;
• el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;
• el resultado de los informes exigidos legalmente;

   

y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.

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El TS avala que unos menores pernocten un fin de semana al mes con sus abuelos por ser un factor enriquecedor

El Tribunal Supremo ha avalado el derecho de unos abuelos paternos a que sus nietos, de 5 años, pasen una noche al mes en su domicilio y una semana juntos de vacaciones al estimar que esta solución, adoptada por la Audiencia Provincial de Badajoz y que fue recurrida por la madre de los menores -el padre había fallecido-, es “moderada” y constituye un “factor estabilizador y emocionalmente enriquecedor” para los pequeños.

La resolución del alto tribunal supone la desestimación del recurso que había planteado la madre de los niños con el apoyo del fiscal alegando que el régimen de visitas adoptado era excesivamente amplio y porque no consideraba recomendable la pernocta de los pequeños en casa de sus abuelos.

La resolución del alto tribunal, de la que ha sido ponente el magistrado Francisco Javier Arroyo Fiestas, recuerda que este no es el primer caso en el que se autoriza la pernocta de los menores con los abuelos “en periodos convenientemente ponderados”, y que la jurisprudencia pasa por no impedir estas estancias, que no podrán acordarse con carácter general pero tampoco impedirse indiscriminadamente.

Añade que de los hechos probados en este caso se desprende que la relación de los nietos con sus abuelos “ha sido muy estrecha y buena”, sin que conste ningún obstáculo para restringirla, “pues el contacto ha sido asiduo dado que la vivienda de la demandada y sus hijos, cuando vivía su esposo, era la parte superior del negocio familiar”.

CONCLUSIONES DEL ENCUENTRO CON LA ABOGACÍA ESPECIALIZADA EN DERECHO DE FAMILIA.

 

CONCLUSIONES DEL ENCUENTRO CON LA ABOGACÍA ESPECIALIZADA EN DERECHO DE FAMILIA.

(Madrid, 25, 26 y 27 de septiembre de 2013)

 

En primer lugar, es deseo unánime de los presentes recordar nuevamente la necesidad de crear la jurisdicción especializada de Familia. Esta petición, reiterada en innumerables ocasiones a lo largo de todos los Encuentros realizados hasta la fecha y desde hace ya muchos años, petición plasmada en todos los foros jurídicos de Derecho de Familia sin que exista ni una voz discrepante al respecto y, lo que es más importante, petición solicitada a gritos por la sociedad española, encuentra un nulo eco en nuestras autoridades y en nuestra clase política, quienes únicamente acogen esta pretensión en función de sus intereses políticos, solicitando la especialización cuando se encuentran en la oposición y desoyendo cualquier petición al respecto cuando se encuentran en el Gobierno, con claro desprecio a una necesidad REAL e imperiosa de nuestra sociedad. No se alcanza a comprender una actitud tan reacia al establecimiento de esta jurisdicción especializada de Familia cuando el coste económico de esta reforma sería prácticamente inexistente. En esta época que vivimos en la que se están produciendo numerosos cambios legislativos que afectan a la administración de Justicia deseamos que se tenga en cuenta esta solicitud que no beneficia a un colectivo concreto y determinado sino que beneficiará sin el menor género de dudas a toda la sociedad española, evitándose así la enorme desigualdad que se da actualmente entre los ciudadanos que pueden acceder a Juzgados que se dedican exclusivamente a la jurisdicción de Familia y el resto de la ciudadanía que no accede a este servicio público especializado tan sólo porque no existe en su lugar de residencia.

A) “Criterios para la fijación de la cuantía de la pensión por alimentos. Gastos extraordinarios”

 

1º.- Las tablas para la determinación de las pensiones alimenticias deben ser consideradas como un instrumento meramente orientador, nunca vinculante, pero conveniente para la mayor claridad en la fijación de alimentos, facilitador de acuerdos y útil para evitar la litigiosidad.

 

2º.- Se debe huir en cualquier caso de la aplicación mecánica y/o automática de las tablas, siendo necesario acudir al análisis pormenorizado caso por caso.

 

3º.- Se subraya la necesidad de que existan mecanismos para que los datos económicos se aporten con veracidad.

 

4º.- Resulta necesario que respecto de todos los gastos de los hijos incluidos en el concepto de alimentos se especifiquen qué gastos quedan incluidos y cuáles excluidos, debiéndose fijar igualmente su régimen jurídico ya sea como gastos ordinarios o extraordinarios.

 

5º.- En supuestos de custodia compartida siempre será de aplicación la proporcionalidad prevista en el artículo 146 del Código Civil con arreglo a la capacidad económica de los progenitores y a los tiempos de estancia con cada uno de ellos.

 

6º.- Del mismo modo, para la determinación de la contribución a los gastos extraordinarios se deberá acudir igualmente al principio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil, huyendo de la distribución automática y/o mecánica de dichos gastos extraordinarios al 50% entre ambos progenitores.

 

7º.- Se plantea al legislador la necesidad de fortalecer el funcionamiento del fondo de garantía de pensiones alimenticias en el supuesto de insolvencia del deudor sin perjuicio, en su caso, del derecho de reembolso.

 

B) “La nueva normativa en materia de reclamación internacional de alimentos”

 

1º.- Los diferentes instrumentos internacionales en vigor en España en materia de alimentos son a día de hoy (27 de septiembre de 2013):
Competencia	Reglamento 44/2009	Foro subsidiario art. 6 (salvo Convenio Lugano) Forum necessitatis art. 7
Ley aplicable	Protocolo La Haya 2007	Efecto erga omnes (art 2) Excluye art. 9,7 CC y La Haya (Ley) 1973)
Reconocimiento y ejecución	Reglamento 4/2009	– Sin procedimiento: Decisiones provenientes de de los EM salvo UK y DK – Con procedimiento, las decisiones provenientes de UK y DK
	Convenio Lugano 2007	Decisiones provenientes de Suiza, Islandia y Noruega
	[Convenio La Haya 2007	Decisiones provenientes de Estados que sean parte, hoy, de Albania y Bosnia-Herzegovina]
	Convenio La Haya 1973	Decisiones provenientes de Estados parte que no sean parte de los anteriores. En esta fecha, [Albania], Australia, Turquía, Ucrania y Andorra
	Convenio La Haya 1958	Decisiones provenientes de China (Macao), Liechtenstein y Surinam
	Convenio bilateral	Uruguay
	LEC 1881	Decisiones procedentes de otros Estados y/o materias no incluidas
Cooperación de autoridades	Reglamento 4/2009	Entre Estados miembros, salvo Dinamarca
	[Convenio La Haya 2007	Con los Estados que sean parte. Hoy, Albania, Bosnia-Herzegovina y Noruega]
	Convenio Nueva York 1956	Con los Estados que sean parte: Argelia, Argentina, Australia, Barbados, Bielorrusia, [Bosnia-Herzegovina], Brasil, Burkina Faso, Cabo Verde, Colombia, Chile, Ecuador, Ex República Yugoslava de Macedonia, Filipinas, Guatemala, Haití, Israel, Kazajstán, Kirguizistán, Marruecos, México, Moldavia, Mónaco, Montenegro, Níger, [Noruega], Nueva Zelanda, Pakistán, República Centroafricana, Santa Sede, Sri Lanka, Serbia, Seychelles, Surinam, Suiza, Túnez, Turquía, Ucrania y Uruguay.

 

C) “Traslados internacionales ilícitos de menores”

 

1º.- Se plantea al legislador la conveniencia de establecer que los procedimientos al amparo del artículo 156 del Código Civil permitan apelación en los supuestos de traslado de residencia dentro y fuera del estado, apelación que también debería contar con tramitación preferente y con arreglo a los plazos internacionales.

 

2º.- Igualmente, se plantea al legislador la necesidad de promover a este efecto las modificaciones legales correspondientes, en concreto la de los artículos 1901 a 1909 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, respetando igualmente los plazos establecidos en instrumentos internacionales.

 

3º.- En estos procedimientos de traslados ilícitos el Juez debe estudiar la ley aplicable al menor pese a que se trate de ley extranjera que no haya sido aportada por la parte.

 

D) “Los conflictos de intereses entre menores. El principio de proporcionalidad del interés del menor y su relación con parientes y allegados. Especial mención a los conflictos con relaciones paternofiliales yuxtapuestas”

 

1º.- Necesidad de que las resoluciones judiciales, como principio general, no recorten la relación de los menores con personas cercanas humana y afectivamente.

 

2º.- Se recuerda que no es causa suficiente para impedir la relación de los menores con abuelos y allegados la mala relación de los progenitores (uno de ellos o ambos) con aquellos.

 

3º.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, para el caso de que en el convenio regulador se establezcan estancias con los abuelos siempre será requisito indispensable la previa audiencia de estos. Igualmente, si se establece un régimen de visitas para cuya eficacia sea precisa la intervención y/o cooperación de terceras personas, también será requisito indispensable la previa audiencia de éstas.

 

4º.- Se puede vulnerar el interés superior del menor si las estancias con los abuelos son muy esporádicas, pero se debe tener cuidado de no sustituir con los abuelos la figura del progenitor.

 

5º.- En principio no es necesario establecer un régimen de estancias a favor de los abuelos de forma autónoma si su hijo o hija (padre o madre de los nietos con los que desean establecer esas estancias), tiene visitas establecidas de forma ordinaria salvo que este progenitor impida a los abuelos ver a los nietos.

 

6º.- Resulta necesario potenciar la mediación para resolver conflictos en casos de relaciones paternofiliales yuxtapuestas.

 

7º.- Se recalca igualmente la necesidad de que el legislador aporte herramientas procesales y sustantivas para las familias reconstituidas y en concreto, respecto de la legitimación activa, para permitir promover demandas ejecutivas a abuelos y otros parientes y/o allegados que no fueron parte en el procedimiento original, resultando conveniente reconocer legitimación activa a quien tenga derechos reconocidos por resoluciones judiciales.

 

E) “Los pactos entre los cónyuges en orden a la regulación del cese de la convivencia. Cuestiones de derecho público y derecho dispositivo”

 

1º.- Validez entre las partes del convenio regulador destinado a un procedimiento cuyo objeto sea única y exclusivamente la liquidación de la sociedad de gananciales y que no es ratificado en el Juzgado por uno de los cónyuges: se acuerda que dicho convenio es vinculante entre las partes como negocio jurídico de familia, independientemente de dicha falta de ratificación.

 

2º.- Se reconoce con carácter general la validez de los pactos en los que se acuerde una compensación o indemnización por incumplimiento de los deberes previstos en los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil.

 

3º.- Los pactos económicos sobre hijos mayores de edad forman parte en cualquier caso de derecho dispositivo, no siendo materia de orden público, sin perjuicio de que dichos hijos mayores edad podrán, en su caso, acudir a un procedimiento de reclamación de alimentos entre parientes.

 

4º.- El progenitor con el que convivan los hijos mayores de edad queda siempre obligado a comunicar al otro progenitor cualquier tipo de variación en la situación económica de estos. Esta misma obligación también recae sobre dichos hijos mayores de edad.

 

5º.- Son válidos los pactos sobre el ejercicio de la patria potestad (artículo 156 del Código Civil: La patria potestad se ejercerá (…) por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro) pero serán nulos los pactos sobre la titularidad de la misma por ser materia de orden público (artículo 170 del Código Civil: El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial).

 

6º.- Los pactos sobre la vivienda familiar quedarán supeditados a la regulación establecida en el artículo 96 del Código Civil según existan o no hijos menores, siendo válidos los pactos de atribución de la vivienda familiar al progenitor no custodio siempre y cuando quede garantizado el derecho de habitación de los menores en una vivienda digna y adecuada a las circunstancias económicas de la familia.

 

F) “El consentimiento y el asentimiento en la adopción. Procedimientos de oposición a las decisiones administrativas”

 

1º.- La ausencia no justificada de quienes deben prestar el asentimiento a la adopción a la realización de dicho acto pese a haber sido citados correctamente no impedirá la continuación del procedimiento, si bien será necesario que se realice una segunda citación (artículo 1831 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881).

 

2º.- La negativa a prestar el asentimiento (dejando fuera por tanto aquellos supuestos en los que sólo se precisa la mera audiencia) vincula al Juez para no continuar con el procedimiento de adopción, para evitar así que dicho acto sea un mero trámite formal y vacío de contenido.

 

3º.- En los procedimientos de oposición a las decisiones administrativas no nos debemos limitar únicamente al control de la resolución administrativa (por la que se declare el desamparo, el acogimiento, etc.) sino que se debe analizar toda la intervención de la Administración.

 

4º.- La sentencia no se podrá imitar a confirmar o revocar la resolución administrativa, puesto que si acuerda la revocación de dicha resolución, en el fallo se deberá resolver sobre la situación personal del menor de forma ejecutiva (por ejemplo indicando y ordenando en su caso la restitución inmediata a su familia de origen), no quedándose en un mero pronunciamiento declarativo que podría dar lugar a dificultades en el momento de la ejecución.

 

5º.- Igualmente, si se acuerda la revocación de la resolución administrativa, se debe indicar la situación exacta en la que quedará el menor, sin que el Juez quede vinculado por una resolución judicial anterior que haya resuelto sobre un determinado régimen de custodia o de estancias. Así, podría darse el caso de que en un procedimiento de impugnación de resolución administrativa se fallase atribuyendo la custodia a un progenitor distinto de aquel al que se le hubiese podido atribuir anteriormente en un pleito anterior (separación, divorcio, modificación de medidas…) si así lo exige el beneficio del menor. Para ello, en el control de legalidad de la intervención de la administración deberá quedar acreditado el estudio como familia extensa del padre o de la madre no custodio.

 

6º.- Dada la preferencia de este tipo de asuntos, se debe indicar al equipo psicosocial, para el caso de que se acuerde su intervención, la preferencia y urgencia de su informe, debiendo concretar de forma exacta los extremos sobre los que debe versar el mismo.

 

7º.- Se requiere al legislador para que en caso de proyectos de reforma de la legislación vigente (como sucede con el Plan Nacional de Protección de la Infancia) nunca se prescinda del necesario control judicial final y de los efectos ejecutivos de las resoluciones judiciales.

Pensión compensatoria. Criterios para su reconocimiento. Desequilibrio económico provocado por el fin de la convivencia

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2013, recurso nº 1044/2012. Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana. 

 

Se toma en consideración no solo el desequilibrio económico existente antes y después del matrimonio, sino otros factores como la dedicación de la esposa a la familia y, en particular, el cuidado del hijo menor de muy corta edad que va a condicionar su vida personal y profesional durante un tiempo al dejar de convivir en pareja.

 

El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- “pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal”.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, de 19 octubre, 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo de 2013 .

 

 

Sentencia TS_pensión compensatoria

El Pleno del CGPJ aprobó por unanimidad, en su reunión de 19 de septiembre, el informe al Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio

El informe del órgano constitucional valora de manera positiva la relevancia que la reforma da a la mediación en el Derecho de familia. Al mismo tiempo, considera que la concesión de la guarda y custodia conjunta de los menores debería quedar condicionada a que al menos uno de los progenitores solicite la aplicación de ese régimen, como acontece actualmente.

 

En relación con la guarda y custodia y el régimen de estancia, relación y comunicación de los padres con los hijos, el anteproyecto incorpora unos criterios legales a los que el juez deberá sujetarse para resolver respecto de esos aspectos que, en términos generales, se ajustan al criterio fijado por la doctrina jurisprudencial.

 
Respecto a la guarda y custodia compartida, la reforma analizada establece que podrá ser establecida por el juez sin que ninguno de los progenitores lo haya solicitado con tal que ambos pidan la custodia exclusiva para sí mismos. En la actualidad, esta posibilidad tiene un carácter excepcional según la regulación que le otorga el vigente artículo 92.8 del Código Civil.

 
La reforma propuesta, según criterio de este Consejo, puede originar situaciones problemáticas, difícilmente puede revertir en interés de los hijos ni servir para que los padres puedan desempeñar de mejor manera las funciones inherentes a la guarda y custodia.

 
Por el contrario, es previsible que el otorgamiento de OFICIO de la guarda y custodia compartida agudice las tensiones y controversias que frecuentemente pueden surgir tras la ruptura de convivencia en aspectos tan transcendentes como la educación, la vigilancia y el cuidado de los hijos.

 
Por todo ello, el informe considera que la concesión de la guarda y custodia conjunta debería quedar condicionada, como acontece actualmente, a que al menos uno de los progenitores solicite la aplicación de ese régimen.

 
Y, en lo que atañe a la incorporación al convenio regulador del denominado “plan de ejercicio de la patria potestad conjunta”, el Consejo cuestiona que se establezcan unos criterios para determinar la contribución de cada cónyuge a las cargas familiares y los alimentos (tiempo de permanencia de los hijos con los padres, capacidad económica de estos últimos, atribución de la vivienda familiar, etcétera), pues ello afecta a la autonomía de la voluntad de los intervinientes. Por tanto, el informe considera que debería mantenerse la regulación actual sobre ese aspecto, de manera que los padres puedan pactar lo que estimen pertinente sobre ese particular, salvo que lo acordado fuera perjudicial para los hijos.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/En_Portada/El_CGPJ_aprueba_el_informe_al_Anteproyecto_de_Ley_de_corresponsabilidad_parental

El Pleno del CGPJ aprobó por unanimidad, en su reunión de 19 de septiembre, el informe al Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio

El informe del órgano constitucional valora de manera positiva la relevancia que la reforma da a la mediación en el Derecho de familia. Al mismo tiempo, considera que la concesión de la guarda y custodia conjunta de los menores debería quedar condicionada a que al menos uno de los progenitores solicite la aplicación de ese régimen, como acontece actualmente.

El informe valora de manera positiva la relevancia que el anteproyecto confiere a la mediación en el Derecho de familia, al regular con mayor detalle la labor mediadora en supuestos de crisis matrimonial y, en general, en los diferentes conflictos que puedan suscitarse en el ámbito familiar.

En relación con la guarda y custodia y el régimen de estancia, relación y comunicación de los padres con los hijos, el anteproyecto incorpora unos criterios legales a los que el juez deberá sujetarse para resolver respecto de esos aspectos que, en términos generales, se ajustan al criterio fijado por la doctrina jurisprudencial.

Respecto a la guarda y custodia compartida, la reforma analizada establece que podrá ser establecida por el juez sin que ninguno de los progenitores lo haya solicitado con tal que ambos pidan la custodia exclusiva para sí mismos. En la actualidad, esta posibilidad tiene un carácter excepcional según la regulación que le otorga el vigente artículo 92.8 del Código Civil.

La reforma propuesta, según criterio de este Consejo, puede originar situaciones problemáticas, difícilmente puede revertir en interés de los hijos ni servir para que los padres puedan desempeñar de mejor manera las funciones inherentes a la guarda y custodia.
 
Por el contrario, es previsible que el otorgamiento de oficio de la guarda y custodia compartida agudice las tensiones y controversias que frecuentemente pueden surgir tras la ruptura de convivencia en aspectos tan transcendentes como la educación, la vigilancia y el cuidado de los hijos.

Por todo ello, el informe considera que la concesión de la guarda y custodia conjunta debería quedar condicionada, como acontece actualmente, a que al menos uno de los progenitores solicite la aplicación de ese régimen.

Y, en lo que atañe a la incorporación al convenio regulador del denominado “plan de ejercicio de la patria potestad conjunta”, el Consejo cuestiona que se establezcan unos criterios para determinar la contribución de cada cónyuge a las cargas familiares y los alimentos (tiempo de permanencia de los hijos con los padres, capacidad económica de estos últimos, atribución de la vivienda familiar, etcétera), pues ello afecta a la autonomía de la voluntad de los intervinientes. Por tanto, el informe considera que debería mantenerse la regulación actual sobre ese aspecto, de manera que los padres puedan pactar lo que estimen pertinente sobre ese particular, salvo que lo acordado fuera perjudicial para los hijos.

Procedimiento de Familia: Medidas Cautelares INAUDITA PARTE

En casos de URGENTE NECESIDAD
se puede acudir a lo establecido en el artículo 158 párrafo 3 del Código Civil en solicitud de Medidas Cautelares, siempre que concurran circunstancias especiales para que inaudita parte se acuerden las medidas solicitadas (ejemplo: para evitar la sustracción de menores por alguno de los progenitores)

 

Una sentencia iguala un régimen de visitas amplio, a la custodia compartida

Mantiene los periodos de estancia de los menores con cada progenitor de la sentencia de instancia, pero atribuye consecuencias distintas en el uso de la vivienda familiar y la pensión de alimentos a los menores.

La sentencia Sección 5 de la Audiencia Provincial de Murcia recogiendo la jurisprudencia más reciente sobre guarda y custodia compartida señala que para que este régimen funcione correctamente “debe ser algo que de hecho viniera funcionando anteriormente a la crisis matrimonial” y explica que no se trata de una implicación “necesariamente al 50%”, sino de que exista un alto grado de compromiso con los menores en todas las actividades y decisiones respecto a los mismos.

Así, en el supuesto la sala estima que procede declarar la custodia compartida por entender que es la más favorable para los menores. Y ello porque existe implicación de ambos en el cuidado y atención de los menores; no se puede dudar de las aptitudes personales de ninguno; los menores presentan una relación adecuada y positiva con ambos progenitores; la edad de los menores, entre 7 y 11 años, pueden colaborar al buen funcionamiento de la custodia compartida; ambos tienen un domicilio estable, con las condiciones necesarias para facilitar la pernocta y el estudio; los progenitores tienen un horario laboral que les permite atender a sus hijos fácilmente. En definitiva, el tribunal entiende que ambos progenitores “reúnen las características necesarias para desarrollar una custodia compartida, tal como de hecho viene desarrollándose hasta este momento con buenos resultados”.  

La resolución, al alterar el régimen de custodia, recoge una serie de efectos sobre el resto de medidas: uso de domicilio familiar; régimen de estancia; pensión de alimentos; abono de préstamo hipotecario y atribución de vehículos.

En cuanto al régimen de estancia, el tribunal estima que la sentencia apelada fija un régimen de visitas a favor del padre de carácter tan amplio que de hecho supone una guarda y custodia compartida; por lo que desestima la pretensión del apelante de un mes alterno, y fija un régimen en el que en cada mes cada uno de los progenitores pernocta con sus hijos un mínimo de 14 días y un máximo de 16, tal y como recomendaba el equipo psicosocial.

Estado de la jurisprudencia más reciente sobre la guarda y custodia compartida

Por lo que respecta al establecimiento de la guarda compartida pretendida, la Ley 15/2005 de 8 de julio, de reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, procede a modificar la redacción del artículo 92 del Código Civil e incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la figura de la guarda y custodia compartida de los hijos sobre la que nada se regulaba en la redacción originaria del citado artículo, sin perjuicio de que existiese una abundante jurisprudencia sobre la misma que había permitido ir abriendo el camino a una nueva forma de custodia cada vez más demandada por los progenitores tras una separación. Desde un principio ha sido una cuestión que ha tenido una gran importancia en la jurisprudencia, siendo cada vez mayores las voces doctrínales e incluso las normas en el ámbito autonómico en el que se pretende la generalización de esta forma de custodia como mecanismo más beneficioso para los menores e incluso para los propio progenitores por su mayor implicación en la educación y cuidado de los niños, superando ciertos roles sociales en aras a la igualdad de género.

Sensible a dicha cuestión el Tribunal Supremo ha venido marcando unas líneas de interpretación del citado artículo 92 del Código Civil que se resumen en la reciente STS de 9 de marzo de 2012 en los siguientes términos: ” Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el régimen de guarda y custodia compartida, en todos aquellos asuntos en los que se ha justificado el interés casacional. Así, en la sentencia de 28 septiembre 2009, RC núm. 200/2006 , se interpretó el art. 92 CC en el sentido siguiente: “(…) permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a “la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia” (artículo. 92.9 CC). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1 , 2 LECiv . Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe “valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

Los criterios que han de valorarse en la atribución de la guarda y custodia compartida, también han sido analizados por esta Sala. Así en la sentencia de 8 octubre 2009, RC núm. 1471/2006 , se señaló que “(…) el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. (…) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”. Estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior”. En los mismos términos se pronuncia la STS de 10 de enero de 2012 .

No tienen la naturaleza de gasto extraordinario las cuotas ordinarias del colegio, ni los libros escolares ni las excursiones obligatorias

Família i Successions Catalunya

No tienen la naturaleza de gasto extraordinario las cuotas ordinarias del colegio, ni los libros escolares ni las excursiones obligatorias, pues no son imprevisibles ya que se realizan cada año 

“… Respecto de los gastos escolares reclamados, no puede considerarse que tenga la naturaleza de gasto extraordinario los gastos de cuotas ordinarias del colegio ni los libros escolares pues son incardinables entre los gastos necesarios para la formación de los menores, incluidos en los alimentos ordinarios, tal como establece el art. 259 del Código de Familia . Tampoco tienen la naturaleza de gasto extraordinario las excursiones y salidas escolares obligatorias, por el mismo motivo y por no ser imprevisibles, pues cada año se deben llevar a cabo.

La Juzgadora “a quo” ha considerado que el hijo común acudía a un colego privado pero el importe de los recibos mensuales del menor, 60 euros, 20 euros, y demás importes del mismo nivel, evidencia que no se trata de un colegio privado sino en todo caso, de un colegio o bien subvencionado o público, correspondiendo tales importes a Ampa, comedor, gastos de salidas, etc. Se estima por tanto este motivo del recurso. …”

AP Barcelona, Sec. 18.ª, 205/2012, de 16 de octubre

Recurso 974/2011. Ponente: MARIA JOSE PEREZ TORMO.

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- Se aceptan los del Auto apelado, dictado en fecha 30-3-2011 por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Sabadell en autos de Ejecución Titulo Judicial , nº 1844/09, actuaciones promovidas por la representación procesal de Dª Ofelia contra Miguel Ángel ; siendo la parte dispositiva de la resolución apelada del tenor literal siguiente: ” DECIDO: Desestimar la oposición a la ejecución formulada por el procurador D. RAFAEL COLOM LLONCH en nombre y represemtación de DON Miguel Ángel , ordenando que la ejecución siga adelante e imponiéndole las costas del presente incidente a la parte ejecutada”.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra el anterior Auto por la representación procesal Don. Miguel Ángel fué admitido y una vez realizados todos los trámites procesales de forma se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, a tenor de lo dispuesto en el art. 463 de la LEC para la sustanciación del recurso correspondiendo el conocimiendo del mismo, por turno de reparto, a esta Sección 18ª donde una vez realizados el resto de trámites procesales y no estimando la Sala la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de octubre de 2012 .

VISTOS, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Miguel Ángel el Auto de 1ª Instancia que ha desestimado su oposición al despacho de ejecución dineraria y le ha impuesto las costas de la primera instancia procedimental.

Solicita en su recurso que se estimen los motivos de oposición formulados y se revoque la resolución recurrida.

La Sra. Ofelia y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación del Auto recurrido.

SEGUNDO.- La ejecutante reclamó en su demanda ejecutiva determinadas cantidades que manifestó le eran debidas por el Sr. Miguel Ángel , en concepto de pensión alimenticia del hijo común y mitad de sus gastos extraordinarios, de los últimos 9 años, en cumplimiento de lo acordado en sentencia de fecha 16 de junio de 2000 , cantidades devengadas desde la fecha de dicha sentencia hasta la fecha de su reclamación judicial, y las que posteriormente se fueran devengando.

El ejecutado opuso, y ahora reitera en su recurso, la prescripción trienal prevista en el art. 121-21 del Código Civil de Cataluña para los pagos periódicos que se deban hacer por años o términos mas breves.

El Auto recurrido considera que el motivo alegado por el ejecutado no se halla entre los fijados como “numerus clausus” por la LEC, lo que no es compartido por esta Sala, que si bien coincide con la Juzgadora “a quo” pues efectivamente, se prevé en “numerus clausus” los motivos de oposición al despacho de ejecución, éstos se encuentran regulados en los arts. 556 , 558 y 559 de la LEC , para la oposición de resoluciones judiciales, que ahora se ejecuta, de manera que la prescripción alegada por el hoy ejecutado se puede incardinar entre los referidos en tales disposiciones legales, pago, pluspetición y que la sentencia que se ejecuta no contiene el pronunciamiento de condena cuya ejecución se está solicitando.

Por tanto, debemos revocar el pronunciamiento de la resolución recurrida y estimar la prescripción como motivo de oposición formulado adecuadamente por el ejecutado.

Y tal como alega en primer término el recurrente, es aplicable el plazo de prescripción de 3 años, prevista en el Libro I del Código Civil de Cataluña, y no el plazo de 5 años previsto en el art. 1966 de Código Civil común, pues no alegándose y probándose lo contrario debe entenderse que las partes tienen vecindad civil catalana lo que determina la aplicación de la legislación catalana o la de Derecho común, de conformidad a lo previsto en el art. 14,1 del Código Civil .

Debe considerarse pues, prescritas las mensualidades alimenticias anteriores a los tres años desde la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, esto es, anteriores al 24 de septiembre 2006. Y dado que se debe entregar la pensión alimenticia en los 5 primeros días de cada mes, el ejecutado adeuda las mensualidades a partir de octubre 2007. Se estima pues, este motivo del recurso.

TERCERO .- En cuanto a la reclamación de la ejecutante de gastos que conceptúa como extraordinarios, debe tenerse en cuenta que la sentencia ejecutiva estableció determinada cantidad como pago de alimentos y el pago por mitad de los gastos “…derivados de prestaciones tales como dentista, escolares, etc”

La Sra. Ofelia reclamó como gastos médicos, una determinada medicación Rubifen, centro médico (673 euros), y como gastos escolares: libros, cuotas ordinarias del colegio y colonias y salidas.

El ejecutado se opone a que tales conceptos sean conceptuados como gastos extraordinarios y aduce que deben computarse dentro de los gastos ordinarios de la pensión alimenticia. La Juzgadora “a quo” ha considerado que el menor ha acudido a la sanidad y colegios privados por lo que tales gastos deben ser considerados extraordinarios y por tanto, el padre debe asumir el pago de su mitad.

Debe tenerse en cuenta que, con independencia de los pactos de las partes, de obligado cumplimiento, el resto de gastos que la ejecutante quiere considerar extraordinarios, deben ser interpretados a la luz del concepto que al respecto ha interpretado esta Sala y consta en reiteradas resoluciones. Así, debe entenderse por gastos extraordinarios los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean imprevisibles en este momento, y no periódicos, siempre que sean necesarios o consensuados por ambas partes, o en caso de discrepancia, decididos por la autoridad judicial; asi como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica privada.

En cuanto a los gastos médicos reclamados por la Sra. Ofelia dado que la sentencia que se ejecuta obliga al pago por mitad de los gastos ” derivados de prestaciones tales como dentista”, lo que debe entenderse como gastos médicos necesarios para el hijo común, es indudable que debe incluirse en tal concepto el tratamiento y medicación que reclama la ejecutante, y que como es ampliamente conocido, se suele recetar para el TDH, y que obviamente en la fecha de la sentencia 16-6-00 no podía preverse que el menor padecería, de manera que era entonces imprevisible y debe computarse como gasto extraordinario, a sufragar por ambos progenitores por mitad.

Respecto de los gastos escolares reclamados, no puede considerarse que tenga la naturaleza de gasto extraordinario los gastos de cuotas ordinarias del colegio ni los libros escolares pues son incardinables entre los gastos necesarios para la formación de los menores, incluidos en los alimentos ordinarios, tal como establece el art. 259 del Código de Familia . Tampoco tienen la naturaleza de gasto extraordinario las excursiones y salidas escolares obligatorias, por el mismo motivo y por no ser imprevisibles, pues cada año se deben llevar a cabo.

La Juzgadora “a quo” ha considerado que el hijo común acudía a un colego privado pero el importe de los recibos mensuales del menor, 60 euros, 20 euros, y demás importes del mismo nivel, evidencia que no se trata de un colegio privado sino en todo caso, de un colegio o bien subvencionado o público, correspondiendo tales importes a Ampa, comedor, gastos de salidas, etc. Se estima por tanto este motivo del recurso.

CUARTO .- Opone el recurrente pago, compensación y/o pacto verbal entre las partes, de manera que deba deducirse de la cantidad reclamada las mensualidades alimenticias de los meses de septiembre a diciembre 2007, marzo 09 y parte de abril 09, aporta para acreditar su aseveración copia de la denuncia de la Sra. Ofelia de fecha 19-12-07 (F. 64), por impago de cuatro mensualidades de alimentos a razón de 230 euros al mes, que totalizan 920 euros, según consta en la denuncia, copia de su declaración en sede penal, alegando el pacto de pago de gastos de ortodoncia del hijo común en compensación de mensualidades alimenticias, escrito del Ministerio Fiscal admitiendo tal manifestación y solicitando, por tanto, el Sobreseimiento Provisional por dicho motivo, y Auto de 26-1-09, acordando el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones penales, sin que conste recurso a dicha resolución por parte de la Sra. Ofelia .

Planteada asi la cuestión, litigiosa, a pesar de ahora la ejecutante niegue tal pacto no apeló el Sobreseimiento Provisional acordado en la jurisdicción penal, consintiendo que se admitiera el pacto de compensación del pago de la ortodoncia por los 920 euros por mensualidades adeudadas, de manera que debe también ahora estimarse la concurrencia del pacto alegado por el recurrente, estimándose por tanto, este motivo del recurso.

QUINTO. – En cuanto a las costas de primera instancia, dado que en esta alzada se está revocando el pronunciamiento desestimatorio de la oposición al despacho de ejecución procede, de conformidad al art. 561,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dejarse sin efecto la imposición de las costas causadas en la instancia procedimental, estimando el recurso en cuanto a este extremo.

SEXTO. – Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS 

LA SALA ACUERDA: Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Miguel Ángel contra el Auto de fecha treinta de marzo de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell, debemos revocar y revocamos dicha resolución quedando reducida la deuda por pensiones alimenticias mensuales a las correspondientes a los meses de octubre 2006 en adelante.

Se consideran gastos extraordinarios los correspondientes a los gastos médicos reclamados por la ejecutante y por tanto, debiendo ser sufragados por ambos progenitores.

No así los correspondientes a gastos escolares reclamados, que se incluirán entre los gastos alimenticios ordinarios del hijo común, y por tanto serán sufragados a cargo de la madre y aportación mensual alimenticia del padre.

Se estima el pacto entre las partes y se deducirán novecientos veinte euros (920 euros), de la cifra reclamada.

Se deja sin efecto la imposición de costas de la primera instancia procedimental y no se hace expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por este Auto, del que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronuncian, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 18ª que figuran al margen. Doy fe.

 

Se computa como gasto extraordinario el tratamiento para atender al trastorno por déficit de atención con hiperactividad que sufre el hijo

Família i Successions Catalunya

Se computa como gasto extraordinario el tratamiento para atender al trastorno por déficit de atención con hiperactividad que sufre el hijo, en la fecha de la sentencia no podía preverse que el menor lo padecería, por lo que era un gasto imprevisible 

“… En cuanto a los gastos médicos reclamados por la Sra. Ofelia dado que la sentencia que se ejecuta obliga al pago por mitad de los gastos ” derivados de prestaciones tales como dentista”, lo que debe entenderse como gastos médicos necesarios para el hijo común, es indudable que debe incluirse en tal concepto el tratamiento y medicación que reclama la ejecutante, y que como es ampliamente conocido, se suele recetar para el TDH, y que obviamente en la fecha de la sentencia 16-6-00 no podía preverse que el menor padecería, de manera que era entonces imprevisible y debe computarse como gasto extraordinario, a sufragar por ambos progenitores por mitad. …”

AP Barcelona, Sec. 18.ª, 205/2012, de 16 de octubre

Recurso 974/2011. Ponente: MARIA JOSE PEREZ TORMO.

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- Se aceptan los del Auto apelado, dictado en fecha 30-3-2011 por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Sabadell en autos de Ejecución Titulo Judicial , nº 1844/09, actuaciones promovidas por la representación procesal de Dª Ofelia contra Miguel Ángel ; siendo la parte dispositiva de la resolución apelada del tenor literal siguiente: ” DECIDO: Desestimar la oposición a la ejecución formulada por el procurador D. RAFAEL COLOM LLONCH en nombre y represemtación de DON Miguel Ángel , ordenando que la ejecución siga adelante e imponiéndole las costas del presente incidente a la parte ejecutada”.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra el anterior Auto por la representación procesal Don. Miguel Ángel fué admitido y una vez realizados todos los trámites procesales de forma se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, a tenor de lo dispuesto en el art. 463 de la LEC para la sustanciación del recurso correspondiendo el conocimiendo del mismo, por turno de reparto, a esta Sección 18ª donde una vez realizados el resto de trámites procesales y no estimando la Sala la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de octubre de 2012 .

VISTOS, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Miguel Ángel el Auto de 1ª Instancia que ha desestimado su oposición al despacho de ejecución dineraria y le ha impuesto las costas de la primera instancia procedimental.

Solicita en su recurso que se estimen los motivos de oposición formulados y se revoque la resolución recurrida.

La Sra. Ofelia y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación del Auto recurrido.

SEGUNDO.- La ejecutante reclamó en su demanda ejecutiva determinadas cantidades que manifestó le eran debidas por el Sr. Miguel Ángel , en concepto de pensión alimenticia del hijo común y mitad de sus gastos extraordinarios, de los últimos 9 años, en cumplimiento de lo acordado en sentencia de fecha 16 de junio de 2000 , cantidades devengadas desde la fecha de dicha sentencia hasta la fecha de su reclamación judicial, y las que posteriormente se fueran devengando.

El ejecutado opuso, y ahora reitera en su recurso, la prescripción trienal prevista en el art. 121-21 del Código Civil de Cataluña para los pagos periódicos que se deban hacer por años o términos mas breves.

El Auto recurrido considera que el motivo alegado por el ejecutado no se halla entre los fijados como “numerus clausus” por la LEC, lo que no es compartido por esta Sala, que si bien coincide con la Juzgadora “a quo” pues efectivamente, se prevé en “numerus clausus” los motivos de oposición al despacho de ejecución, éstos se encuentran regulados en los arts. 556 , 558 y 559 de la LEC , para la oposición de resoluciones judiciales, que ahora se ejecuta, de manera que la prescripción alegada por el hoy ejecutado se puede incardinar entre los referidos en tales disposiciones legales, pago, pluspetición y que la sentencia que se ejecuta no contiene el pronunciamiento de condena cuya ejecución se está solicitando.

Por tanto, debemos revocar el pronunciamiento de la resolución recurrida y estimar la prescripción como motivo de oposición formulado adecuadamente por el ejecutado.

Y tal como alega en primer término el recurrente, es aplicable el plazo de prescripción de 3 años, prevista en el Libro I del Código Civil de Cataluña, y no el plazo de 5 años previsto en el art. 1966 de Código Civil común, pues no alegándose y probándose lo contrario debe entenderse que las partes tienen vecindad civil catalana lo que determina la aplicación de la legislación catalana o la de Derecho común, de conformidad a lo previsto en el art. 14,1 del Código Civil .

Debe considerarse pues, prescritas las mensualidades alimenticias anteriores a los tres años desde la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, esto es, anteriores al 24 de septiembre 2006. Y dado que se debe entregar la pensión alimenticia en los 5 primeros días de cada mes, el ejecutado adeuda las mensualidades a partir de octubre 2007. Se estima pues, este motivo del recurso.

TERCERO .- En cuanto a la reclamación de la ejecutante de gastos que conceptúa como extraordinarios, debe tenerse en cuenta que la sentencia ejecutiva estableció determinada cantidad como pago de alimentos y el pago por mitad de los gastos “…derivados de prestaciones tales como dentista, escolares, etc”

La Sra. Ofelia reclamó como gastos médicos, una determinada medicación Rubifen, centro médico (673 euros), y como gastos escolares: libros, cuotas ordinarias del colegio y colonias y salidas.

El ejecutado se opone a que tales conceptos sean conceptuados como gastos extraordinarios y aduce que deben computarse dentro de los gastos ordinarios de la pensión alimenticia. La Juzgadora “a quo” ha considerado que el menor ha acudido a la sanidad y colegios privados por lo que tales gastos deben ser considerados extraordinarios y por tanto, el padre debe asumir el pago de su mitad.

Debe tenerse en cuenta que, con independencia de los pactos de las partes, de obligado cumplimiento, el resto de gastos que la ejecutante quiere considerar extraordinarios, deben ser interpretados a la luz del concepto que al respecto ha interpretado esta Sala y consta en reiteradas resoluciones. Así, debe entenderse por gastos extraordinarios los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean imprevisibles en este momento, y no periódicos, siempre que sean necesarios o consensuados por ambas partes, o en caso de discrepancia, decididos por la autoridad judicial; asi como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica privada.

En cuanto a los gastos médicos reclamados por la Sra. Ofelia dado que la sentencia que se ejecuta obliga al pago por mitad de los gastos ” derivados de prestaciones tales como dentista”, lo que debe entenderse como gastos médicos necesarios para el hijo común, es indudable que debe incluirse en tal concepto el tratamiento y medicación que reclama la ejecutante, y que como es ampliamente conocido, se suele recetar para el TDH, y que obviamente en la fecha de la sentencia 16-6-00 no podía preverse que el menor padecería, de manera que era entonces imprevisible y debe computarse como gasto extraordinario, a sufragar por ambos progenitores por mitad.

Respecto de los gastos escolares reclamados, no puede considerarse que tenga la naturaleza de gasto extraordinario los gastos de cuotas ordinarias del colegio ni los libros escolares pues son incardinables entre los gastos necesarios para la formación de los menores, incluidos en los alimentos ordinarios, tal como establece el art. 259 del Código de Familia . Tampoco tienen la naturaleza de gasto extraordinario las excursiones y salidas escolares obligatorias, por el mismo motivo y por no ser imprevisibles, pues cada año se deben llevar a cabo.

La Juzgadora “a quo” ha considerado que el hijo común acudía a un colego privado pero el importe de los recibos mensuales del menor, 60 euros, 20 euros, y demás importes del mismo nivel, evidencia que no se trata de un colegio privado sino en todo caso, de un colegio o bien subvencionado o público, correspondiendo tales importes a Ampa, comedor, gastos de salidas, etc. Se estima por tanto este motivo del recurso.

CUARTO .- Opone el recurrente pago, compensación y/o pacto verbal entre las partes, de manera que deba deducirse de la cantidad reclamada las mensualidades alimenticias de los meses de septiembre a diciembre 2007, marzo 09 y parte de abril 09, aporta para acreditar su aseveración copia de la denuncia de la Sra. Ofelia de fecha 19-12-07 (F. 64), por impago de cuatro mensualidades de alimentos a razón de 230 euros al mes, que totalizan 920 euros, según consta en la denuncia, copia de su declaración en sede penal, alegando el pacto de pago de gastos de ortodoncia del hijo común en compensación de mensualidades alimenticias, escrito del Ministerio Fiscal admitiendo tal manifestación y solicitando, por tanto, el Sobreseimiento Provisional por dicho motivo, y Auto de 26-1-09, acordando el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones penales, sin que conste recurso a dicha resolución por parte de la Sra. Ofelia .

Planteada asi la cuestión, litigiosa, a pesar de ahora la ejecutante niegue tal pacto no apeló el Sobreseimiento Provisional acordado en la jurisdicción penal, consintiendo que se admitiera el pacto de compensación del pago de la ortodoncia por los 920 euros por mensualidades adeudadas, de manera que debe también ahora estimarse la concurrencia del pacto alegado por el recurrente, estimándose por tanto, este motivo del recurso.

QUINTO. – En cuanto a las costas de primera instancia, dado que en esta alzada se está revocando el pronunciamiento desestimatorio de la oposición al despacho de ejecución procede, de conformidad al art. 561,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dejarse sin efecto la imposición de las costas causadas en la instancia procedimental, estimando el recurso en cuanto a este extremo.

SEXTO. – Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS 

LA SALA ACUERDA: Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Miguel Ángel contra el Auto de fecha treinta de marzo de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell, debemos revocar y revocamos dicha resolución quedando reducida la deuda por pensiones alimenticias mensuales a las correspondientes a los meses de octubre 2006 en adelante.

Se consideran gastos extraordinarios los correspondientes a los gastos médicos reclamados por la ejecutante y por tanto, debiendo ser sufragados por ambos progenitores.

No así los correspondientes a gastos escolares reclamados, que se incluirán entre los gastos alimenticios ordinarios del hijo común, y por tanto serán sufragados a cargo de la madre y aportación mensual alimenticia del padre.

Se estima el pacto entre las partes y se deducirán novecientos veinte euros (920 euros), de la cifra reclamada.

Se deja sin efecto la imposición de costas de la primera instancia procedimental y no se hace expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por este Auto, del que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronuncian, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 18ª que figuran al margen. Doy fe.

 

En Catalunya prescriben las mensualidades alimenticias anteriores a los 3 años desde la presentación de la demanda ejecutiva

Família i Successions Catalunya

Por aplicación del art. 121-21 del CCCat, al entenderse que las partes tienen vecindad civil catalana, están prescritas las mensualidades alimenticias anteriores a los 3 años desde la presentación de la demanda ejecutiva 

“… tal como alega en primer término el recurrente, es aplicable el plazo de prescripción de 3 años, prevista en el Libro I del Código Civil de Cataluña, y no el plazo de 5 años previsto en el art. 1966 de Código Civil común, pues no alegándose y probándose lo contrario debe entenderse que las partes tienen vecindad civil catalana lo que determina la aplicación de la legislación catalana o la de Derecho común, de conformidad a lo previsto en el art. 14,1 del Código Civil .

Debe considerarse pues, prescritas las mensualidades alimenticias anteriores a los tres años desde la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, esto es, anteriores al 24 de septiembre 2006. Y dado que se debe entregar la pensión alimenticia en los 5 primeros días de cada mes, el ejecutado adeuda las mensualidades a partir de octubre 2007. Se estima pues, este motivo del recurso. …”

AP Barcelona, Sec. 18.ª, 205/2012, de 16 de octubre

Recurso 974/2011. Ponente: MARIA JOSE PEREZ TORMO.

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- Se aceptan los del Auto apelado, dictado en fecha 30-3-2011 por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Sabadell en autos de Ejecución Titulo Judicial , nº 1844/09, actuaciones promovidas por la representación procesal de Dª Ofelia contra Miguel Ángel ; siendo la parte dispositiva de la resolución apelada del tenor literal siguiente: ” DECIDO: Desestimar la oposición a la ejecución formulada por el procurador D. RAFAEL COLOM LLONCH en nombre y represemtación de DON Miguel Ángel , ordenando que la ejecución siga adelante e imponiéndole las costas del presente incidente a la parte ejecutada”.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra el anterior Auto por la representación procesal Don. Miguel Ángel fué admitido y una vez realizados todos los trámites procesales de forma se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, a tenor de lo dispuesto en el art. 463 de la LEC para la sustanciación del recurso correspondiendo el conocimiendo del mismo, por turno de reparto, a esta Sección 18ª donde una vez realizados el resto de trámites procesales y no estimando la Sala la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de octubre de 2012 .

VISTOS, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Miguel Ángel el Auto de 1ª Instancia que ha desestimado su oposición al despacho de ejecución dineraria y le ha impuesto las costas de la primera instancia procedimental.

Solicita en su recurso que se estimen los motivos de oposición formulados y se revoque la resolución recurrida.

La Sra. Ofelia y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación del Auto recurrido.

SEGUNDO.- La ejecutante reclamó en su demanda ejecutiva determinadas cantidades que manifestó le eran debidas por el Sr. Miguel Ángel , en concepto de pensión alimenticia del hijo común y mitad de sus gastos extraordinarios, de los últimos 9 años, en cumplimiento de lo acordado en sentencia de fecha 16 de junio de 2000 , cantidades devengadas desde la fecha de dicha sentencia hasta la fecha de su reclamación judicial, y las que posteriormente se fueran devengando.

El ejecutado opuso, y ahora reitera en su recurso, la prescripción trienal prevista en el art. 121-21 del Código Civil de Cataluña para los pagos periódicos que se deban hacer por años o términos mas breves.

El Auto recurrido considera que el motivo alegado por el ejecutado no se halla entre los fijados como “numerus clausus” por la LEC, lo que no es compartido por esta Sala, que si bien coincide con la Juzgadora “a quo” pues efectivamente, se prevé en “numerus clausus” los motivos de oposición al despacho de ejecución, éstos se encuentran regulados en los arts. 556 , 558 y 559 de la LEC , para la oposición de resoluciones judiciales, que ahora se ejecuta, de manera que la prescripción alegada por el hoy ejecutado se puede incardinar entre los referidos en tales disposiciones legales, pago, pluspetición y que la sentencia que se ejecuta no contiene el pronunciamiento de condena cuya ejecución se está solicitando.

Por tanto, debemos revocar el pronunciamiento de la resolución recurrida y estimar la prescripción como motivo de oposición formulado adecuadamente por el ejecutado.

Y tal como alega en primer término el recurrente, es aplicable el plazo de prescripción de 3 años, prevista en el Libro I del Código Civil de Cataluña, y no el plazo de 5 años previsto en el art. 1966 de Código Civil común, pues no alegándose y probándose lo contrario debe entenderse que las partes tienen vecindad civil catalana lo que determina la aplicación de la legislación catalana o la de Derecho común, de conformidad a lo previsto en el art. 14,1 del Código Civil .

Debe considerarse pues, prescritas las mensualidades alimenticias anteriores a los tres años desde la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, esto es, anteriores al 24 de septiembre 2006. Y dado que se debe entregar la pensión alimenticia en los 5 primeros días de cada mes, el ejecutado adeuda las mensualidades a partir de octubre 2007. Se estima pues, este motivo del recurso.

TERCERO .- En cuanto a la reclamación de la ejecutante de gastos que conceptúa como extraordinarios, debe tenerse en cuenta que la sentencia ejecutiva estableció determinada cantidad como pago de alimentos y el pago por mitad de los gastos “…derivados de prestaciones tales como dentista, escolares, etc”

La Sra. Ofelia reclamó como gastos médicos, una determinada medicación Rubifen, centro médico (673 euros), y como gastos escolares: libros, cuotas ordinarias del colegio y colonias y salidas.

El ejecutado se opone a que tales conceptos sean conceptuados como gastos extraordinarios y aduce que deben computarse dentro de los gastos ordinarios de la pensión alimenticia. La Juzgadora “a quo” ha considerado que el menor ha acudido a la sanidad y colegios privados por lo que tales gastos deben ser considerados extraordinarios y por tanto, el padre debe asumir el pago de su mitad.

Debe tenerse en cuenta que, con independencia de los pactos de las partes, de obligado cumplimiento, el resto de gastos que la ejecutante quiere considerar extraordinarios, deben ser interpretados a la luz del concepto que al respecto ha interpretado esta Sala y consta en reiteradas resoluciones. Así, debe entenderse por gastos extraordinarios los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean imprevisibles en este momento, y no periódicos, siempre que sean necesarios o consensuados por ambas partes, o en caso de discrepancia, decididos por la autoridad judicial; asi como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica privada.

En cuanto a los gastos médicos reclamados por la Sra. Ofelia dado que la sentencia que se ejecuta obliga al pago por mitad de los gastos ” derivados de prestaciones tales como dentista”, lo que debe entenderse como gastos médicos necesarios para el hijo común, es indudable que debe incluirse en tal concepto el tratamiento y medicación que reclama la ejecutante, y que como es ampliamente conocido, se suele recetar para el TDH, y que obviamente en la fecha de la sentencia 16-6-00 no podía preverse que el menor padecería, de manera que era entonces imprevisible y debe computarse como gasto extraordinario, a sufragar por ambos progenitores por mitad.

Respecto de los gastos escolares reclamados, no puede considerarse que tenga la naturaleza de gasto extraordinario los gastos de cuotas ordinarias del colegio ni los libros escolares pues son incardinables entre los gastos necesarios para la formación de los menores, incluidos en los alimentos ordinarios, tal como establece el art. 259 del Código de Familia . Tampoco tienen la naturaleza de gasto extraordinario las excursiones y salidas escolares obligatorias, por el mismo motivo y por no ser imprevisibles, pues cada año se deben llevar a cabo.

La Juzgadora “a quo” ha considerado que el hijo común acudía a un colego privado pero el importe de los recibos mensuales del menor, 60 euros, 20 euros, y demás importes del mismo nivel, evidencia que no se trata de un colegio privado sino en todo caso, de un colegio o bien subvencionado o público, correspondiendo tales importes a Ampa, comedor, gastos de salidas, etc. Se estima por tanto este motivo del recurso.

CUARTO .- Opone el recurrente pago, compensación y/o pacto verbal entre las partes, de manera que deba deducirse de la cantidad reclamada las mensualidades alimenticias de los meses de septiembre a diciembre 2007, marzo 09 y parte de abril 09, aporta para acreditar su aseveración copia de la denuncia de la Sra. Ofelia de fecha 19-12-07 (F. 64), por impago de cuatro mensualidades de alimentos a razón de 230 euros al mes, que totalizan 920 euros, según consta en la denuncia, copia de su declaración en sede penal, alegando el pacto de pago de gastos de ortodoncia del hijo común en compensación de mensualidades alimenticias, escrito del Ministerio Fiscal admitiendo tal manifestación y solicitando, por tanto, el Sobreseimiento Provisional por dicho motivo, y Auto de 26-1-09, acordando el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones penales, sin que conste recurso a dicha resolución por parte de la Sra. Ofelia .

Planteada asi la cuestión, litigiosa, a pesar de ahora la ejecutante niegue tal pacto no apeló el Sobreseimiento Provisional acordado en la jurisdicción penal, consintiendo que se admitiera el pacto de compensación del pago de la ortodoncia por los 920 euros por mensualidades adeudadas, de manera que debe también ahora estimarse la concurrencia del pacto alegado por el recurrente, estimándose por tanto, este motivo del recurso.

QUINTO. – En cuanto a las costas de primera instancia, dado que en esta alzada se está revocando el pronunciamiento desestimatorio de la oposición al despacho de ejecución procede, de conformidad al art. 561,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dejarse sin efecto la imposición de las costas causadas en la instancia procedimental, estimando el recurso en cuanto a este extremo.

SEXTO. – Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS 

LA SALA ACUERDA: Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Miguel Ángel contra el Auto de fecha treinta de marzo de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell, debemos revocar y revocamos dicha resolución quedando reducida la deuda por pensiones alimenticias mensuales a las correspondientes a los meses de octubre 2006 en adelante.

Se consideran gastos extraordinarios los correspondientes a los gastos médicos reclamados por la ejecutante y por tanto, debiendo ser sufragados por ambos progenitores.

No así los correspondientes a gastos escolares reclamados, que se incluirán entre los gastos alimenticios ordinarios del hijo común, y por tanto serán sufragados a cargo de la madre y aportación mensual alimenticia del padre.

Se estima el pacto entre las partes y se deducirán novecientos veinte euros (920 euros), de la cifra reclamada.

Se deja sin efecto la imposición de costas de la primera instancia procedimental y no se hace expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por este Auto, del que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronuncian, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 18ª que figuran al margen. Doy fe.

 

Principio de Proporcionalidad y Pensión de Alimentos

Família i Successions Catalunya

Percentatge dels aliments per als fills grans: 34 per cent la mare i 66 per cent el pare

TSJ Catalunya, Sala Civil i Penal, Sec. 1a, 18-10-2012

En aquesta interessant Sentència, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya resol, en primer lloc, el recurs extraordinari d’infracció processal i estima que ha existit infracció.

L’Audiència, en la determinació de la proporcionalitat de la pensió dels aliments a favor dels fills grans, no va tenir en compte tots els ingressos que percep la mare que, a més a més, estaven documentats, sinó que només va atendre la pensió per invalidesa que rep. Si bé és cert que la seva malaltia de fatiga crònica li suposa unes despeses necessàries, és arbitrari fixar-les en el 50 per cent d’aquesta pensió, atès que s’ha justificat que disposa d’altres ingressos.

Pel que fa al judici de proporcionalitat dels aliments, parteix del que havia establert la sentència d’apel·lació, amb les modificacions citades anteriorment. Així doncs, tot i que és evident que ambdós progenitors tenen bones condicions econòmiques, les possibilitats de la mare estan minvades en necessitar l’assistència d’una tercera persona per completar les tasques que ella no pot realitzar. A més, el pare és el propietari de set immobles i compta amb més ingressos.

Conseqüentment, el Tribunal fixa la contribució dels progenitors per als aliments de la manera següent: el percentatge de la mare és del 34 per cent i el del pare del 66 per cent.

Guarda y custodia: Criterios para autorizar el desplazamiento de un menor al extranjero

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012, recurso nº 1238/2011.

Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana

La determinación del lugar de residencia de los menores es una cuestión de patria potestad (art. 156 CC), por lo que no puede atribuirse exclusivamente a la madre la facultad de decidir su traslado a Nueva York.

Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos progenitores, de forma que cualquiera de ellos puede participar en la toma de decisiones fundamentales como la relativa al traslado o desplazamiento de los menores en cuanto los aparta de su entorno habitual e incumple el derecho a relacionarse con el otro progenitor.

La sentencia de la Audiencia Provincial estableció que la guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, siendo esta como guardadora de la menor quien estaría facultada exclusivamente para decidir, en todo caso, el lugar de residencia de su hija.

La Sala anula la sentencia de la Audiencia, que deberá dictar una nueva sobre la conveniencia del traslado, ponderando la necesidad y proporcionalidad de la medida, así como la fijación de un régimen de visitas justo, equitativo y razonable.