Custodia Compartida: Doctrina establecida por Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013

La Sala recuerda que tras la sentencia del Tribunal Constitucional 185/2002, de 17 de octubre, la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del informe favorable del Fiscal sino, únicamente, de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor, siendo punto de partida que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional sino que debe ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor, pues “el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres”.

Sentados estos postulados, la Sala concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que esta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor, para lo que deben concurrir determinados requisitos expuestos con reiteración por la Sala y que nuevamente se afirman en la sentencia con valor de doctrina jurisprudencial.

Estos requisitos son los siguientes:

  • la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
  • los deseos manifestados por los menores competentes;
  • el número de hijos;
  • el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;
  • el resultado de los informes exigidos legalmente;

     

y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.

Anuncios

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) condena a un Ayuntamiento a readmitir a una trabajadora, tras declarar nulo su despido por vulneración del derecho a la libertad ideológica.

El TSJA ha ratificado la condena dictada en febrero de 2012 por el Juzgado de lo Social número 1 de Huelva, y a su vez condena al Consistorio a readmitir a la trabajadora tras declarar nulo su despida y a pagar una indemnización a la trabajadora de 2.000 euros por el daño moral.

Esta trabajadora contratada en la categoría profesional de Coordinadora de Desarrollo Local, y que fue despedida meses después de que el PP comenzara a gobernar en el municipio, inició su relación laboral con el Ayuntamiento de la localidad en julio de 2007 cuando gobernaba el PSOE, en cuya lista figuró también esta empleada aunque no resultara elegida y además ha venido ejerciendo funciones de secretaria de organización de la agrupación socialista.

Fue despedida por “motivos económicos y de falta de trabajo” por la situación económica del Ayuntamiento y su puesto fue ocupado por otra trabajadora, que ostentaba un cargo dentro de la estructura provincial del PP.

La Audiencia nacional confirma que a partir de ahora los funcionarios pueden compartir el periodo de lactancia

La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha confirmado la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo 11 por la que se estableció el derecho de los funcionarios a compartir el periodo de lactancia de sus hijos, por lo que a partir de ahora lo podrán solicitar en sus puestos de trabajo.

Se entendía que debía ser uno u otro padre el que tuviera derecho al periodo de lactancia, pero no los dos, ni aunque se alternaran y no coincidieran en el tiempo. Sin embargo la Sala considera que esa interpretación defendida por la Administración “pretende restringir o limitar aquello que la norma jurídica no contiene en su dicción” y añade que “en aras al principio general, donde la ley no distingue, el intérprete no debe restringir”.

Los jueces se refieren al texto del artículo 48 del Estatuto Básico del Empleado Público, donde, según ellos, queda claro que la norma “pretende conferir el derecho al ejercicio de permiso de lactancia a cualquiera de los progenitores, de ahí el uso de la expresión indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen”.

La Ley, según señalan, lo único que impone es que en el periodo de su disfrute sólo uno de los progenitores lo utilice, pero “no cercena ni prohíbe el uso compartido de forma sucesiva entre ambos durante el total del periodo de duración”.

Los magistrados también entienden que, de acuerdo con  la Ley para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, esa interpretación de la norma contribuye a la equiparación entre ambos padres “en cuanto permite involucrar a ambos géneros en la atención y cuidado del menor de edad, y además, puede permitir una más amplia protección y ejercicio de las opciones de los progenitores en la conciliación de la vida familiar con el trabajo”, al permitir a ambos compartir sucesivamente el periodo de lactancia.

Esta sentencia pone fin a un litigio que se inició cuando una madre de mellizos, juez en ejercicio, solicitó a la Administración un permiso de lactancia de 5 semanas y renunció a las tres restantes a favor de su marido, funcionario de Policía. Sin embargo, la Administración denegó el permiso al padre, que ahora sí le reconoce la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

Cláusulas abusivas no inscribibles en el Registro de la Propiedad

Tras la  reforma introducida por la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, el Colegio de Registradores, después de analizar la Ley, ha elaborado un documento en el cual estudia las cláusulas abusivas que no deben acceder al Registro y realiza una clasificación de las mismas y detalla las más frecuentes.

clausulas_no_inscribibles

Fondo de Garantía Salarial. Su responsabilidad no alcanza al pago de la indemnización por fin de obra establecida en el convenio colectivo de la construcción

Sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2013, recurso nº 203/2013. Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Gilolmo López.

El Convenio Colectivo del sector de la construcción, establece una indemnización del del 7 por 100 de la retribución por todos los conceptos salariales del convenio, devengados durante la vigencia del contrato. La cuestión consiste en determinar si el Fondo de Garantía Salarial debe responder, o no, de tal indemnización prevista en el convenio.

TERCERO.- En el supuesto de autos, la indemnización por fin de obra que el actor reclama del FGS tenía como único soporte el Convenio Colectivo de la Construcción que, según la Sala de suplicación, como ya vimos, establecía un módulo del 7 % de la retribución por todos los conceptos salariales del propio convenio, devengados durante la vigencia del contrato. Pero esa indemnización no está prevista en el Estatuto de los Trabajadores, y la que dicha norma contempla en su art. 49.1.c ) “por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato” a partir de la reforma operada por el Real Decreto Ley 5/01, de 2 de marzo, convertido, tras su tramitación parlamentaria, en Ley 12/01, de 9 de julio, o incluso la que en la actualidad se deriva de la Ley 35/2010, y que muy probablemente haya motivado el pacífico reconocimiento al demandante por parte del FGS de la cantidad de “339,14 euros por la indemnización” (hecho probado 5º), sin perjuicio de su incuestionable abono por el empresario, no puede ampliarse como prestación de garantía en caso de insolvencia del empleador.
En definitiva, la garantía del FGS no se extiende a la indemnización por fin de obra pactada en convenio, y al no haberlo entendido así la sentencia impugnada, procede, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 228 de la LRJS , estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase formulado en su día por el FGS frente a la sentencia de instancia, desestimando la demanda planteada por el actor y absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas (art. 228 LRJS).

Cheques-restaurante y tickets comida. Naturaleza salarial o compensatoria.

Sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo, de 3 de octubre de 2013, recurso nº 1678/2012. Ponente: Excmo. Sr. D.: José Manuel López García de la Serrana.

Aunque el TS desestima el recurso por falta de contradicción entre las sentencias comparadas, establece que es correcta la doctrina aplicada por ambas sentencias, conforme a la cual, el cheque comida tiene naturaleza salarial cuando se abona con independencia del trabajo y de las circunstancias del mismo y compensatoria cuando compensa por gastos debidos al trabajo.

PRIMERO.- (…) Ante todo, debe señalarse que las similitudes entre los supuestos comparados son grandes, porque en ambos casos, dentro de un proceso por despido, se plantea el problema de los conceptos retributivos computables para fijar el salario computable para el cálculo de la indemnización por despido y, más concretamente, si los llamados cheques-restaurante, tickets comida o similar tienen naturaleza salarial.

Aparentemente, las sentencias comparadas dan soluciones distintas, porque la recurrida estima que el cheque restaurante tiene naturaleza salarial y la otra que tiene naturaleza compensatoria. Pero, realmente, la contradicción no existe porque ambas aplican la misma doctrina: que el cheque comida tiene carácter indemnizatorio cuando compensa por los gastos que tiene el trabajador al verse obligado a realizar la comida fuera de su domicilio los días de trabajo, mientras que tendrá naturaleza salarial cuando se abone con independencia del trabajo realizado y de sus circunstancias. La diferente solución viene dada en función de la operativa seguida en cada caso por la empresa, de las circunstancias concurrentes, dados los hechos declarados probados, y de las alegaciones de las partes. La sentencia recurrida estima que el cheque comida es remuneratorio porque la empresa no ha alegado que su entrega era para compensar gastos por causa del trabajo. La de contraste ha entendido lo contrario porque compensa por las comidas realizadas los días de trabajo (al parecer en jornada partida), sin que se haya probado que se abonara a diario, incluso cuando no se trabajaba. Los argumentos de una y otra son diferentes, pero no contradicen la doctrina que aplican ambas, y que consideramos correcta, según resumimos antes. La disparidad la producen las distintas alegaciones de las partes y los hechos que se consideran probados por cada una. La contradicción en orden a la distinta valoración de la prueba y de las normas que regulan la carga de la prueba ni se alega, ni puede ser objeto de un recurso extraordinario como el presente, pues se requeriría un motivo encaminado a examinar las normas que regulan la carga de la prueba, conforme al art. 217 de la L.E.C ., así como la cita de una sentencia que estableciera sobre quien gravita la carga de la prueba en estos pleitos, cuestión que no ha abordado la sentencia recurrida.

Acción directa contra la aseguradora de la Administración y posterior llamada de esta al proceso. Competencia de la jurisdicción civil

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013, recurso nº 1578/2011. Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana.

Competencia de la jurisdicción civil cuando la demanda se dirige en el ejercicio de la acción directa del artículo 76 LCS, contra el asegurador de la Administración.

La Audiencia Provincial de Gerona, sin entrar a resolver los recurso planteados por las partes, se abstuvo de conocer indicando a la actora que podía usar su derecho ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que pese a que ejercitó inicialmente la acción directa sólo frente a la aseguradora y no frente a la Administración, al haberse acordado la intervención como demandado en el proceso de Institut Catalá de la Salut en tanto ostenta un interés directo y legítimo en el resultado del pleito, al cuan se condena, no cabe si no estimar la falta de jurisdicción alegada por la demanda Zurich, en tanto que al ocupar el ICS la posición de demandada el artículo 9.4 de la LOPJ, en su redacción de 23 de diciembre de 2003, atribuye con carácter exclusivo a los Tribunales y Juzgados del orden contencioso-administrativo el conocimiento de dicha pretensión.

Por la actora se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, denunciando, al amparo del artículo 469.1 LEC, la infracción de los artículos 9.2 y 9.4 LOPJ. El motivo se estima.

Se trata de un problema que ha sido resuelto reiteradamente por la Sala atribuyendo competencia a la jurisdicción civil cuando la demanda se dirige en el ejercicio de la acción directa del artículo 76 LCS, contra el asegurador de la Admnistración, antes y después de la reforma del artículo 9 LOPJ.

El auto de la Sala de Conflictos de 12 de marzo de 2013 señala, “el legislador quiere que no quede resquicio alguno en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que permita el conocimiento del asunto a otro orden jurisdiccional, razón por la que atribuye a la contenciosa-administrativa tanto el conocimiento de las acciones directas (dirigidas contra la Administración y su aseguradora), como las entabladas contra cualquier otra entidad, pública o privada, aunque las mismas, solo de una forma indirecta, sean responsables, junto a la Administración, de los daños y perjuicios causados, para reconocer una única excepción a este sistema en aquellos supuestos en que los perjudicados, al amparo del artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro, se dirijan directa y exclusivamente contra la compañía aseguradora de una Administración pública, de forma que en estos casos el conocimiento de la acción corresponde a los tribunales del orden civil y ello por cuanto  en esta tesitura la competencia ha de corresponder necesariamente a la jurisdicción civil, pues no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo sin actuación u omisión administrativa previa que revisar ni Administración demandada que condenar”.

Divorcio. Asignación del uso de la vivienda familiar, propiedad exclusiva del esposo, al hijo menor y a su madre, sin limitación temporal

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2013, recurso nº 3144/2012. Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana.

Se estima el recurso. La infracción del artículo 96 se produce porque la sentencia deja absolutamente indeterminada la situación del menor una vez que transcurran los tres años a los que limita el uso, y aboca a una posterior modificación de medidas para que el coste de la habitación antes cubierta sea incluida con un incremento de la pensión de alimentos.

La cuestión que suscita el presente recurso tiene que ver con la asignación del uso de la vivienda familiar en un supuesto en el que, siendo propiedad privativa del esposo, fue la vivienda que sirvió de domicilio familiar del matrimonio. En este momento de la ruptura el hijo tiene cuatro años de edad (dos tenía entonces) y el uso de la vivienda, contra el criterio del Juzgado que lo atribuyó a la esposa e hijo sin limitación temporal, la Audiencia Provincial de Valladolid mantuvo la medida, si bien limitó el uso hasta el mes de septiembre de 2015.

Esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor”.

El TS avala que unos menores pernocten un fin de semana al mes con sus abuelos por ser un factor enriquecedor

El Tribunal Supremo ha avalado el derecho de unos abuelos paternos a que sus nietos, de 5 años, pasen una noche al mes en su domicilio y una semana juntos de vacaciones al estimar que esta solución, adoptada por la Audiencia Provincial de Badajoz y que fue recurrida por la madre de los menores -el padre había fallecido-, es “moderada” y constituye un “factor estabilizador y emocionalmente enriquecedor” para los pequeños.

La resolución del alto tribunal supone la desestimación del recurso que había planteado la madre de los niños con el apoyo del fiscal alegando que el régimen de visitas adoptado era excesivamente amplio y porque no consideraba recomendable la pernocta de los pequeños en casa de sus abuelos.

La resolución del alto tribunal, de la que ha sido ponente el magistrado Francisco Javier Arroyo Fiestas, recuerda que este no es el primer caso en el que se autoriza la pernocta de los menores con los abuelos “en periodos convenientemente ponderados”, y que la jurisprudencia pasa por no impedir estas estancias, que no podrán acordarse con carácter general pero tampoco impedirse indiscriminadamente.

Añade que de los hechos probados en este caso se desprende que la relación de los nietos con sus abuelos “ha sido muy estrecha y buena”, sin que conste ningún obstáculo para restringirla, “pues el contacto ha sido asiduo dado que la vivienda de la demandada y sus hijos, cuando vivía su esposo, era la parte superior del negocio familiar”.

Cláusulas abusivas Ryanair. El Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid anula ocho cláusulas abusivas del billete de vuelo de Ryanair

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid de 30 de septiembre de 2013, Sentencia nº 113/13, Juicio Verbal nº 703/11.

La Organización de Consumidores y Usuarios insta contra Ryanair una acción colectiva de cesación  de las condiciones generales de la contratación el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid (fecha 30/09/2013), resuelve como abusivas y anula ocho condiciones generales de la contratación:

G1) Ley Aplicable y Jurisdicción: Declara nulo el sometimiento de cualquier disputa a los tribunales irlandeses y a la legislación irlandesa.

G2) Documentación. Declara nula la exigencia de documentación conforme a los reglamentos internos de Ryanair, que no consideraba válidos para identificarse antes de de embarcar documentos oficiales como el libro de familia, permiso de conducir, de residencia..

G6) Cargo de 40 euros del Anexo Tabla de Cargos contenida en el anexo de las condiciones generales de contratación: Entre ellos, el cargo de 40 euros por imprimir la tarjeta de embarque en el mostrador de facturación.

Cláusula Denegación de transporte del viajero o de su equipaje: Anula la cláusula Nos podemos negar a transportarles o transportar su Equipaje, siempre y cuando os [sic] hayamos remitido una notificación de nuestra intención de no transportarles en ninguno de nuestros vuelos en ningún momento a partir de la fecha de dicha notificación”.

G10) Objetos no aceptables como equipaje: Se declara nulo el derecho a denegar el transporte por incluir en el equipaje facturado objetos como teléfonos móviles, tabaco, joyas, cámaras, medicamentos, gafas, lentes de contacto, relojes u otros objetos de valor, documentos identificativos, documentos comerciales.

G13) Recogida y entrega de equipaje facturado: Anulación de la exigencia de recoger el equipaje tan pronto llegue a destino y de cobrar un cargo indeterminado si no se recoge el equipaje en un tiempo razonable en concepto de almacenaje.

G14) Honorarios, cancelaciones, retrasos y desvíos: Nulidad de la modificación unilateral de los horarios. En esta cláusula, la compañía se reservaba variar la fecha de la reserva, del viaje y del horario.

G15) Transacciones en efectivo o con tarjeta de crédito/débito: En esta cláusula, la compañía no acepta dinero en metálico para el pago de tarifas aéreas, tasas o cargos por el exceso de equipaje y material deportivo.