Preaviso de fin de contrato pactado y despido improcedente. Compatibilidad del cobro de dicho preaviso con la indemnización por despido disciplinario reconocida su improcedencia

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 15 de julio de 2013, recurso nº 2926/2012. Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina.

La cuestión que se plantea consiste en determinar si en un supuesto en el que la empleadora pactó con el trabajador en su contrato de trabajo que ambas partes podrían poner término a la relación laboral mediante preaviso de tres meses sustituible por compensación económica, tal compensación debería ser abonada cuando la empresa procediera al despido disciplinario del trabajador reconociendo su improcedencia y optando la empleadora por la indemnización.

SEGUNDO.- 1.- La jurisprudencia de esta Sala, como se recoge en la detallada sentencia recurrida, ha venido dando, en supuestos análogos, una respuesta acorde con la compatibilidad de la indemnización por extinción contractual derivada de despido declarado o reconocido como improcedente con la indemnización pactada en caso de falta de preaviso, advirtiendo incluso que  “si encuentra el empleador la posibilidad de eludir el cumplimiento de su obligación contractual mediante el cauce de la gratuita imputación de una causa extintiva del contrato totalmente improsperable, ya sea objetiva… o motivadora de despido disciplinario; …ello equivaldría aceptar como jurídicamente eficaz una conducta que entraña claro abuso de derecho y aún fraude de ley, conculcaciones ambas del ordenamiento terminantemente proscritas por los arts. 7.º-2 y 6.º-4 del Código Civil, de eficacia cuasiconstitucional “.

(…)
 
7.- En el mismo sentido concluyen las SSTS/IV 25-11-2008 (rcud 5057/2006 ) y 11-marzo-2013 (rcud 712/2012 ), declarando que la referida cuestión ya ” ha sido examinada y resuelta por esta Sala en sus sentencias de 7 de diciembre de 1985 , 2 de diciembre de 1989 , 12 de marzo de 1991 (Rec 709/90 ) y 19 de noviembre de 2001 (Rec 3083/00 ). En ellas se viene a concluir que la cláusula por preaviso juega cuando el empresario opta por no readmitir, momento en el que se rescinde el contrato por su voluntad y debe abonar la indemnización correspondiente, legal o pactada, y la compensación por el preaviso que se hubiese convenido. Como se dice en las dos últimas #el problema surge sobre el alcance que la convenida entre las partes ha de tener en un despido disciplinario que, por ser declarado improcedente, da lugar a la doble posibilidad de que el trabajador se reintegre a su puesto de trabajo con la percepción de salarios de tramitación o que cese en el trabajo mediante una indemnización; por ello se ha de concluir que sólo en ése último supuesto se ha prescindido de sus servicios, y en su consecuencia, sólo entonces, es aplicable la cláusula de preaviso, que al no haber sido respetada se traduce en un aumento de la indemnización acordada, igual a los salarios que se hubieran percibido durante el periodo de preaviso convenido, razones que obligan a estimar el motivo… #”. Concluyendo que ” Cual se infiere de esta doctrina, la indemnización por falta de preaviso se suma a la indemnización por la rescisión contractual, cuando habiéndose pactado en el contrato el patrono accede a la rescisión del mismo tras la declaración de improcedencia del despido “.

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