Los tickets de comida se computan como salario, o bien como dieta o suplido?

El concepto de manutención puede considerarse de naturaleza salarial o extrasalarial en dependencia de las circunstancias concretas:

  1. si la empresa abona fijamente el gasto que ha de hacerse (salarial)
  2. o si se compensa al trabajador por el gasto que hace, desplazándose del centro de trabajo, o bien porque dado el corto tiempo de descanso en jornada partida, impide al trabajador acudir a su domicilio para comer (suplido extrasalarial)

     Tal y como recoge la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de octubre de 2003La cuestión referente a si los «tickets de comida» y «taxis» se configuran como salario o como dieta o suplido, no es nítida ni de unánime porque es la realidad concreta de cada caso la que configura si lo que se abona fijamente es independiente del gasto que ha de hacerse (comida y desplazamiento) o precisamente se compensa un gasto que ha de hacerse por el trabajador bien por la naturaleza de su trabajo (con desplazamientos del centro de trabajo) o bien porque lo ajustado del descanso en jornada partida impide el normal condumio en el domicilio del trabajador habida cuenta las circunstancias de la ciudad en la que se trabaja.

    Así, si de ese contexto concreto se deduce que lo pagado no conecta con gasto que suplir la conclusión será que es salario, si por el contrario existe razón que ampare la existencia de un gasto que el trabajador ha de hacer (por comida o desplazamiento) será un suplido extrasalarial”

Tal determinación de la naturaleza de los tickets restaurante, determina que, en caso de despido, en el cálculo de la indemnización, haya de computarse o no, el importe correspondiente de los tickets (en caso de ser considerado concepto salarial, se ha de calcular computando los días hábiles, y sin contar con el mes de vacaciones).

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No es procedente la custodia compartida: el padre carece de disponibilidad horaria y rechazo de las hijas – AP Tarragona, Secc. 1ª, 18-1-2013

Esta Sentencia de la Sección 1a de la AP Tarragona señala que se tiene que facilitar el deber de convivencia de los menores con el progenitor no custodio, y respetar siempre sus intereses, para que la distribución del tiempo de guarda no suponga tratarlos como objetos, sino permitir a los hijos recibir la atención y la cura del progenitor y que este pueda cumplir con su deber de educarlos y formarlos.

En este caso, se reducen las estancias con pernocta de las hijas, de 12 y 15 años, con el progenitor no custodio, que pasan de dos a una, dado que, debido al inicio de la jornada laboral del padre, las menores se trasladan al domicilio materno para, desde allá, ir al colegio. Este sistema no se adapta a sus intereses.

En segundo lugar, deniega la petición de custodia compartida, puesto que tiene en cuenta el contenido del informe que recoge el rechazo de las hijas a ampliar las estancias con su padre, la escasa atención que él las muestra cuando está con ellas y la mala calificación que las menores hacen del sistema de organización. Parece, pues, que la pretensión del padre es adaptar el sistema a su carencia de disponibilidad horaria sin contar con los deseos de las hijas, que, por su edad, tienen que ser escuchadas y, aunque no es su voluntad la que se tiene que imponer, sí que hay que valorarla

 

AP Tarragona, Sec. 1.ª, 25/2013, de 18 de enero

Recurso 437/2012. Ponente: ANTONIO CARRIL PAN.

EXTRACTOS

El régimen de relaciones con los hijos no consiste en atribuir tiempo para guardar a los hijos como si se tratara de objetos, sino recibir la atención y cuidado del progenitor y permitirle cumplir con sus deberes 

“… El régimen de relaciones del progenitor no custodio con los hijos, es consecuencia de la adaptación del deber de convivencia a la desaparición de la misma entre los padres, pero no debe suponer, por si solo, una restricción de la convivencia que se impone a los progenitores con sus hijos, el cual, unido al ejercicio de la potestad parental conjunta, obliga a adaptarla a esa situación de ruptura, procurando que, como regla general, la relación sea ejercitada de la forma más amplia posible en interés de los menores y en facilitación del deber de convivencia, resultando inadmisible la oposición del progenitor custodio si no se fundamenta en motivos acreditados de prejuicio para el referido interés de los hijos, por eso el criterio tanto legislativo como jurisprudencial es proclive a mantener y preservar los vínculos familiares evitando el distanciamiento y fomentando el contacto entre padre e hijos cuando no conviven, salvo en casos excepcionales en que exista causa realmente justificada para establecer restricciones. En este sentido se pueden citar las Sentencias del Tribunal Supremo 19 octubre 1992 y 21 julio 1993 según las que “El derecho de visitas del cónyuge separado constituye continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, argumentando que sólo cede en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo”. Ahora bien esa relación ha de ser ejercitada al servicio de su fin, que es el facilitar la convivencia y la relación para permitir al padre cumplir con sus deberes. No se trata de atribuir tiempo para guardar a los hijos, como si de objetos se tratase, sino atribuirlo para recibir la atención y cuidado del progenitor y permitirle cumplir con su deber de educar y formar a sus hijos. …”

Se reducen las pernoctas de dos a una a la semana, pues el padre por su horario laboral, que comienza a las 8.30 en Barcelona, no puede atender a las menores en forma adaptada a sus propios horarios escolares 

“… La sentencia de instancia parte de que la pernocta un día más no causa trastorno a las menores, criterio que no se comparte, pues el mero hecho de dormir unos días en un lugar y otros en otro ya resulta incómodo de por sí, el de ser dos en lugar de uno supone el aumento de la falta de estabilidad, a lo que debemos agregar que, tal como manifiesta la madre, si el padre, por razón de su horario laboral, que comienza a las 8.30 en Barcelona, no puede atender a las menores en forma adaptada a sus propios horarios escolares, y ha de proceder a trasladar a las mismas a las 8 y media al domicilio materno para que desayunen en él y después recoger a la mayor para llevarla hasta el autobús escolar a las 9 h, mientras la menor vuelve a acostarse hasta la hora apropiada a su colegio, es manifiesto que tal sistema no se adapta a los intereses de las menores y deber reducirse al máximo, por lo que aceptado para una noche no cabe extenderlo a una segunda, por lo que es procedente estimar la pretensión y reducir las pernoctas a uno de los días establecidos en la sentencia de instancia, elección que ha de efectuarse por los padres de común acuerdo y en atención a los intereses de las menores, máxime cuando este Tribunal se ha mostrado reiteradamente contrario a las pernoctas intersemanales, pese a reconocer reiteradamente el derecho al contacto intersemanal. …”

No procede establecer la guarda compartida de las menores, el padre pretende adaptar el régimen a su falta de disponibilidad horaria, sin atender a los intereses de sus hijas a las que por su edad, 15 y 12 años, debe oír y atender en lo posible 

“… El primer motivo de apelación pretende la extensión de la custodia a la condición de compartida, partiendo de la mera extensión de la denominación en razón al tiempo en que tiene confiadas las menores a su guarda o por aplicación de los criterios establecidos en el CCC en la forma de la permanencia de una semana con cada progenitor.

Aun partiendo de la conclusión de la Juez a quo de que ambos progenitores son igualmente capaces y aptos para la guarda de las niñas, y aun teniendo en consideración lo ya manifestado por este Tribunal en resoluciones anteriores respecto de la compatibilidad de la guarda compartida con cierto grado de conflictividad de los progenitores, lo cierto es que en el caso de autos el rechazo de las hijas a la ampliación de su estancia con su padre, unido a la edad de las mismas, 12 y 15 años en la actualidad, a su enfrentamiento “histórico” con su hija mayor, teniendo en consideración la mayor vinculación de ambas menores con su madre, más justificable en la etapa de la vida en la que se encuentran las niñas, y atendiendo a la escasa atención que el padre les muestra en el tiempo en que permanecen juntos, dedicándose a trabajar en el ordenador o a hablar por el teléfono, al tiempo que los fines de semana normalmente lo pasan en la casa de la abuela paterna, lo que las aparta de sus amigas, todo lo que revela su escasa comprensión y adaptación al objeto y razón de ser de la guarda en cualquiera de sus modalidades, unido a que el informe técnico confirma lo que denomina una mala gestión de la relación con sus hijas, ya que sus “amplios intereses le mantienen vinculado a sus numerosas actividades y grupos sociales” más que a sus hijas, pues en otro caso su comportamiento hubiera sido de mayor atención a las mismas y menos preocupación por un mero reparto salomónico del tiempo, que ni es esencial ni determinante de la custodia, dependiendo ésta en su fin y aplicación de la dedicación de atención y no de la permanencia temporal, y siendo que ese mismo informe refiere como el régimen de organización establecido conlleva a lo que las menores califican de “un poco de jaleo” y él de muy desquiciado, lo que es consecuencia de la priorización de sus intereses, en términos del informe, priorización que se traduce en el sacrificio de los intereses de la menores, que se subordinan a sus necesidades, como se deriva del régimen que pretende establecer aun en la custodia semanal, pues parte de que las niñas coman todos los días con la madre, las recoja y reintegre ésta en el colegio, con el que pretende adaptar el régimen a esos intereses o a su falta de disponibilidad o comodidad, lo que efectúa sin contar con la aquiescencia materna, como de una posible imposición se tratase, y atendiendo a sus intereses que no a los de sus hijas, a las que por su edad, debe oír y atender en lo posible, ya que si bien la necesidad de que los menores sean oídos no puede traducirse en que sea su voluntad la que haya de imponerse en todo caso, si es cierto que cuando su edad les permite fijar criterio es preciso la valoración y consideración del mismo, por exigirlo así el respecto de su personalidad, ya que el ejercicio de la potestad parental, obligación personal del progenitor con el que se encuentren los hijos, ha de ser en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitarle su pleno desarrollo, tal y como se deriva del art. 133 del C de F o del vigente 236.2 del CCC.

Por lo referido no procede acceder al establecimiento de un régimen de guarda compartida modificando la conferida a la madre a favor del incremento del tiempo de permanencia con el padre. …”

La falta de prueba de los verdaderos ingresos del obligado y el hecho de los acreditados son de más de 3.000€ al mes, confirman que la cuantía de 500€ al mes no resulta desproporcionada 

“… Pretende el impugnante la reducción de la pensión alimenticia para sus hijas de 500 a 300 €, en base a que sus ingresos disminuyeron respecto de la época en que se fijó la prestación en las medidas provisionales, a que los ingresos de los dos progenitores son similares y a que en el domicilio familiar convive la nueva pareja de la madre y la portación del domicilio por parte del padre, como copropietario del mismo, debe valorarse en orden a la fijación de la pensión.

Para resolver partiremos de que los ingresos de ambos progenitores no son similares, pues si nos atenemos a lo acreditado en autos, el padre percibe 45.986,43 € brutos que divididos por 12 meses origina un sueldo de 3832,20€, pero también percibe unas retribuciones complementarias cuya real cuantía no figura en los autos, siendo que tal debida acreditación le correspondía a él, tanto por el contenido del art. 770.2, como por la facilidad probatoria del art 217, ambos de la LEC , por lo que para determinar su neto pudo aportar la prueba en tal sentido o aportar su declaración de renta, nada de lo que efectuó, al tiempo que la pretendida reducción de sus percepciones por pérdida de la ayuda por vivienda ya había tenido lugar en 2010, por lo que la misma ya se consideró al tiempo de fijar la pensión de 700 € todo lo que conduce a estimar que los ingresos netos reales superan los 3.000 € mensuales. Por el contrario la retribución de la madre no supera los 1800 € mensuales, de lo que se deriva que no es desproporcionado el reparto efectuado por la Juez a quo en orden a la fijación de la prestación a favor de la madre de la suma de 500 € en base a repartir la pensión de 700 en 2/3 para el padre y 1/3 a cargo de la madre y ello aun atendiendo a la aportación del padre de su parte de la vivienda a considerar en los alimentos, pues si bien ello es una novedad del CCC, lo cierto es que la posibilidad de su consideración en el régimen del C de F no estaba excluida, y si se consideraba el cuidado del progenitor custodio como una aportación a los alimentos, también podía considerarse en la misma forma la aportación de la parte de la vivienda. Pese a ello, la falta de acreditación de los verdaderos ingresos del impugnante y el hecho de que los acreditados nos lleven a unos resultados de más de 3000 € nos inclinan a considerar que la aportación del padre no resulta desproporcionada, por lo que se rechaza la pretensión. …”

Se excluyen de los gastos extraordinarios los libros y el material escolar por su periodicidad anual y su manifiesta previsibilidad 

“… Pretende el impugnante que se excluya del carácter de gastos extraordinarios los libros escolares y el material escolar.

El motivo se acepta, pues si gastos extraordinarios son los que salen de lo normal o común y por no ser posibles de prever y no ser reiterados no cabe considerarlos incluidos en la pensión de alimentos, tales condiciones no son predicables de los libros escolares ni del material escolar, pues además de estar comprendidos dentro del mismo concepto de alimentos, su reiteración anual y su manifiesta previsibilidad hacen que no merezcan el calificativo de gastos extraordinarios. …”

ANTECEDENTES DE HECHO 

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ESTIMAR en parte la demanda promovida por D. Victoriano contra Dª Salome y :

1º- DECLARAR el divorcio del matrimonio celebrado entre ambos de fecha de 14 de abril de 2006 con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y en concreto se acuerda lo siguiente:

1 -Ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad de las menores conforme al art. 156 Cc ., debiendo adoptar de común acuerdo todas las decisiones que de modo especial afecten a dicho ejercicio.

2 – Atribución de la guarda y custodia de las menores a la madre.

3 -Atribución del uso del domicilio y el ajuar familiar a la madre y la hijas mientras dure la guarda y custodia.

4-Pensión de alimentos para las menores : el padre deberá abonar en este concepto una pensión de 250 euros mensuales para cada hija, es decir 500 euros mensuales.

La cantidad fijada será abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y que se actualizará cada año atendiendo a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística, y sin perjuicio de que dicha pensión pueda ser modificada por alteración de las circunstancias que motivaron su adopción, y sin perjuicio de ser confirmada o modificada en sede de medidas definitivas.

Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, incluyendo como gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por Seguridad Social o Mutua, los gastos de ortopedia u ortodoncia, así como los gastos de inicio de curso de libros y material escolar.

La Hipoteca que grava la vivienda altratarse de obligaciones personales su pago debe sufragarse por los obligados al mismo, por lo que en este caso deberá pagarse por mitad entre ambos progenitores.

5-Régimen de visitas y estancias del padre con sus hijas :

– Fines de semana alternos : desde el viernes a la salida del colegio recogiéndolas en el mismo y hasta el lunes a las 8.00 horas entregándolas en el domicilio materno. En el caso de que no hubiera colegio lo recogerá a las 17.00 horas del viernes en el domicilio y los entregará a las 8.00 h del lunes en su domicilio.

En defecto de acuerdo los fines de semana 1º y 3º de cada mes corresponderán al padre y el 2º y 4º corresponderán a la madre.

-Puentes: se disfrutarán en su integridad por el progenitor al que le corresponda estar con los menores el correspondiente fin de semana.

– Dos dias intersemanales con pernocta: se opone la Sra. Salome a que se fijen dos dias intersemanales con pernocta y se opone alegando causas de organización de las niñas y porque manifiesta que supone mucho trastorno para ellas, pero no se acredita suficientemente dicho trastorno, puesto que de hecho es el padre es que se hace cargo de las menores desde las 20.00 h y hasta las 22.00 horas, habiendo atendido a las menores y dado la cena y entregando a las menores en el domicilio de la madre, es decir que cambiaría únicamente el hecho de que las menores en lugar de pernoctar en la casa de la madre lo harían del padre, puesto que éste a la mañana siguiente y antes de ir al cole las llevaría a casa de la madre como lo hace en la actualidad el dia intersemanal que las menores duermen en su casa, sin que se haya acreditado que esto cause trastorno alguno a las menores.

Por todo lo expuesto proceder fijar dos dias intersemanales con pernocta en el domicilio del padre, que en defecto de pacto serán los martes y miércoles. El padre recogerá a las menores el martes en el domicilio materno o a la salida de las actividades que realicen en su caso a las 20.00 horas y las reintegrará el jueves en el domicilio de la madre a las 8.00 horas.

– De Lunes y Jueves el padre recogerá a la menores a las 20.00 horas en su domicilio o a la salida de las actividades que en su caso realicen y las reintegrará en su domicilio a las 22.00 horas.

– El dia del cumpleaños de las menores el progenitor que no las tenga consigo podrá visitarlas desde las 18.00 h y hasta las 20.00 horas.

– Vacaciones de Semana Santa : se establecen dos períodos, el primero desde el último dia de clase a la salida del colegio hasta el Jueves Santo a las 11.00 horas y el segundo desde las 11.00 horas del Jueves Santo hasta las 8.00 horas del dia siguiente al Lunes de Pascua. En defecto de acuerdo los años pares el primer período se atribuye al padre y el segundo a la madre y los años impares a la inversa. El padre deberá recoger y devolver a los menores en el domicilio donde residen.

– Semana Blanca (febrero/marzo): se dividen por mitad. La primera desde el último dia de clase a la salida del colegio hasta las 11.00 horas el miércoles y la segunda mitad desde las 11.00 horas del miércoles hasta las 8.00 horas del lunes. En defecto de acuerdo los años pares el primer período se atribuye al padre y el segundo a la madre y los años impares a la inversa, debiendo recoger a las menores en el colegio o en su domicilio y entregarlas en su domicilio.

– Vacaciones de Verano ; se establecen los siguientes períodos:

1º-Desde el último dia de clase a las 18 h y hasta el dia 1 de julio a las 22h.

2º- Desde el 1 de julio a las 22 h y hasta el 15 de julio a las 22 h

3º-Desde el 15 de julio a las 22 h y hasta el 31 de julio a las 22 h.

4º-Desde el 31 de julio a las 22 h y hasta el 15 de agosto a 22 h.

5º-Desde el 15 de agosto a las 22 h y hasta el 31 de agosto a 22 h.

6º-Desde 31 de agosto a las 22 h hasta el primer dia de colegio a las 8 h.

Los años pares elegirá períodos alternativos la madre y los impares el padre, con antelación mínima de quince dias y comunicación por medio fehaciente al otro progenitor. En defecto de ello: corresponderán al padre los años pares los periodos 1º, 3º y 5º y los años impares los períodos 2º, 4º y 6º y a la madre a la inversa.

El padre deberá recoger y devolver a los menores en el domicilio donde residan.

– Vacaciones de Navidad: se dividen en dos períodos, el primero desde el último dia de clase a la salida del colegio y hasta el 31 de diciembre a las 17.00 horas y el segundo período desde el dia 31 de diciembre a las 17.00 horas y hasta las 8.00 horas del primer dia de colegio.

Sin perjuicio de lo anterior el dia de Reyes (6 de enero) y el dia de Sant Esteve (26 de diciembre) las menores siempre lo pasarán con el padre y el dia de Nochebuena (24 de diciembre) siempre lo pasarán con la madre. En estos casos se recogerán a las menores a las 11.00 horas y se devolverán a las 20.00 horas siempre en su domicilio.

En defecto de acuerdo entre las partes los años pares el primer período se atribuye al padre y el segundo a la madre y los años impares a la inversa. El padre deberá recoger y devolver a los menor en el domicilio donde residan.

2º- DECLARAR la división de cosa común respecto de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 nº NUM000 de la Nou de Gaiá remitiendo la ejecución de la efectividad de la división a través de los tramites del art. 552-11 del CCC y sin perjuicio de lo establecido sobre el uso y disfrute del mismo.

No se efectúa pronunciamiento expreso sobre costas”.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Salome en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Victoriano se interesó la desestimación del recurso y se formuló impugnación, de la que se dió traslado a la parte apelante que se opuso a la misma.

El Ministerio Fiscal se opuso a la apelación y a la impugnación.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO.- La apelación de Salome se alza contra la ampliación del régimen de relación del padre con las dos hijas de los litigantes, de 15 y 12 años de edad en la actualidad, pretendiendo que los días intersemanales con pernocta se reduzcan de los dos establecidos en la sentencia de instancia a uno, como se había establecido en el convenio acordado al tiempo de la separación de hecho en el año 2009, y lo hace en base a un error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- La apelación invoca, en esencia que en el acuerdo adoptado a raíz de la separación de hecho, los días intersemanales con pernocta fue únicamente uno, y no en las condiciones establecidas en el auto de medidas provisionales; que la psicóloga Sra. Miriam , se manifestó respecto de la posibilidad de aumento del tiempo de estancia de las menores con el padre, en forma negativa, porque lo que hay no está gestionándose bien; que a preguntas de la Juez manifestó la misma profesional que los problemas eran las tardes intersemanales y eran habituales; que no existe argumento alguno respecto del mantenimiento de un sistema que causa problemas.

El régimen de relaciones del progenitor no custodio con los hijos, es consecuencia de la adaptación del deber de convivencia a la desaparición de la misma entre los padres, pero no debe suponer, por si solo, una restricción de la convivencia que se impone a los progenitores con sus hijos, el cual, unido al ejercicio de la potestad parental conjunta, obliga a adaptarla a esa situación de ruptura, procurando que, como regla general, la relación sea ejercitada de la forma más amplia posible en interés de los menores y en facilitación del deber de convivencia, resultando inadmisible la oposición del progenitor custodio si no se fundamenta en motivos acreditados de prejuicio para el referido interés de los hijos, por eso el criterio tanto legislativo como jurisprudencial es proclive a mantener y preservar los vínculos familiares evitando el distanciamiento y fomentando el contacto entre padre e hijos cuando no conviven, salvo en casos excepcionales en que exista causa realmente justificada para establecer restricciones. En este sentido se pueden citar las Sentencias del Tribunal Supremo 19 octubre 1992 y 21 julio 1993 según las que “El derecho de visitas del cónyuge separado constituye continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, argumentando que sólo cede en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo”. Ahora bien esa relación ha de ser ejercitada al servicio de su fin, que es el facilitar la convivencia y la relación para permitir al padre cumplir con sus deberes. No se trata de atribuir tiempo para guardar a los hijos, como si de objetos se tratase, sino atribuirlo para recibir la atención y cuidado del progenitor y permitirle cumplir con su deber de educar y formar a sus hijos.

La sentencia de instancia parte de que la pernocta un día más no causa trastorno a las menores, criterio que no se comparte, pues el mero hecho de dormir unos días en un lugar y otros en otro ya resulta incómodo de por sí, el de ser dos en lugar de uno supone el aumento de la falta de estabilidad, a lo que debemos agregar que, tal como manifiesta la madre, si el padre, por razón de su horario laboral, que comienza a las 8.30 en Barcelona, no puede atender a las menores en forma adaptada a sus propios horarios escolares, y ha de proceder a trasladar a las mismas a las 8 y media al domicilio materno para que desayunen en él y después recoger a la mayor para llevarla hasta el autobús escolar a las 9 h, mientras la menor vuelve a acostarse hasta la hora apropiada a su colegio, es manifiesto que tal sistema no se adapta a los intereses de las menores y deber reducirse al máximo, por lo que aceptado para una noche no cabe extenderlo a una segunda, por lo que es procedente estimar la pretensión y reducir las pernoctas a uno de los días establecidos en la sentencia de instancia, elección que ha de efectuarse por los padres de común acuerdo y en atención a los intereses de las menores, máxime cuando este Tribunal se ha mostrado reiteradamente contrario a las pernoctas intersemanales, pese a reconocer reiteradamente el derecho al contacto intersemanal.

TERCERO.- Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

CUARTO.- La impugnación de Victoriano se alza contra la denegación del régimen de custodia compartida y contra la fijación de la pensión de alimentos para las hijas en 500 €, pretendiendo su reducción a la suma de 300€ mensuales para las dos.

El primer motivo de apelación pretende la extensión de la custodia a la condición de compartida, partiendo de la mera extensión de la denominación en razón al tiempo en que tiene confiadas las menores a su guarda o por aplicación de los criterios establecidos en el CCC en la forma de la permanencia de una semana con cada progenitor.

Aun partiendo de la conclusión de la Juez a quo de que ambos progenitores son igualmente capaces y aptos para la guarda de las niñas, y aun teniendo en consideración lo ya manifestado por este Tribunal en resoluciones anteriores respecto de la compatibilidad de la guarda compartida con cierto grado de conflictividad de los progenitores, lo cierto es que en el caso de autos el rechazo de las hijas a la ampliación de su estancia con su padre, unido a la edad de las mismas, 12 y 15 años en la actualidad, a su enfrentamiento “histórico” con su hija mayor, teniendo en consideración la mayor vinculación de ambas menores con su madre, más justificable en la etapa de la vida en la que se encuentran las niñas, y atendiendo a la escasa atención que el padre les muestra en el tiempo en que permanecen juntos, dedicándose a trabajar en el ordenador o a hablar por el teléfono, al tiempo que los fines de semana normalmente lo pasan en la casa de la abuela paterna, lo que las aparta de sus amigas, todo lo que revela su escasa comprensión y adaptación al objeto y razón de ser de la guarda en cualquiera de sus modalidades, unido a que el informe técnico confirma lo que denomina una mala gestión de la relación con sus hijas, ya que sus “amplios intereses le mantienen vinculado a sus numerosas actividades y grupos sociales” más que a sus hijas, pues en otro caso su comportamiento hubiera sido de mayor atención a las mismas y menos preocupación por un mero reparto salomónico del tiempo, que ni es esencial ni determinante de la custodia, dependiendo ésta en su fin y aplicación de la dedicación de atención y no de la permanencia temporal, y siendo que ese mismo informe refiere como el régimen de organización establecido conlleva a lo que las menores califican de “un poco de jaleo” y él de muy desquiciado, lo que es consecuencia de la priorización de sus intereses, en términos del informe, priorización que se traduce en el sacrificio de los intereses de la menores, que se subordinan a sus necesidades, como se deriva del régimen que pretende establecer aun en la custodia semanal, pues parte de que las niñas coman todos los días con la madre, las recoja y reintegre ésta en el colegio, con el que pretende adaptar el régimen a esos intereses o a su falta de disponibilidad o comodidad, lo que efectúa sin contar con la aquiescencia materna, como de una posible imposición se tratase, y atendiendo a sus intereses que no a los de sus hijas, a las que por su edad, debe oír y atender en lo posible, ya que si bien la necesidad de que los menores sean oídos no puede traducirse en que sea su voluntad la que haya de imponerse en todo caso, si es cierto que cuando su edad les permite fijar criterio es preciso la valoración y consideración del mismo, por exigirlo así el respecto de su personalidad, ya que el ejercicio de la potestad parental, obligación personal del progenitor con el que se encuentren los hijos, ha de ser en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitarle su pleno desarrollo, tal y como se deriva del art. 133 del C de F o del vigente 236.2 del CCC.

Por lo referido no procede acceder al establecimiento de un régimen de guarda compartida modificando la conferida a la madre a favor del incremento del tiempo de permanencia con el padre. QUINTO.- Pretende el impugnante la precisión de que en las vacaciones de Navidad las niñas pernocten la noche del 5 al 6 con el padre permaneciendo con él el día 6 hasta en su compañía hasta las 20 horas, en tanto que la del 24 al 25 lo pasen con la madre, en su compañía permanecerán hasta las 20 horas del 25, pretensión a la que ha accedido la madre, por lo que procede su estimación.

SEXTO.- Pretende el impugnante la reducción de la pensión alimenticia para sus hijas de 500 a 300 €, en base a que sus ingresos disminuyeron respecto de la época en que se fijó la prestación en las medidas provisionales, a que los ingresos de los dos progenitores son similares y a que en el domicilio familiar convive la nueva pareja de la madre y la portación del domicilio por parte del padre, como copropietario del mismo, debe valorarse en orden a la fijación de la pensión.

Para resolver partiremos de que los ingresos de ambos progenitores no son similares, pues si nos atenemos a lo acreditado en autos, el padre percibe 45.986,43 € brutos que divididos por 12 meses origina un sueldo de 3832,20€, pero también percibe unas retribuciones complementarias cuya real cuantía no figura en los autos, siendo que tal debida acreditación le correspondía a él, tanto por el contenido del art. 770.2, como por la facilidad probatoria del art 217, ambos de la LEC , por lo que para determinar su neto pudo aportar la prueba en tal sentido o aportar su declaración de renta, nada de lo que efectuó, al tiempo que la pretendida reducción de sus percepciones por pérdida de la ayuda por vivienda ya había tenido lugar en 2010, por lo que la misma ya se consideró al tiempo de fijar la pensión de 700 € todo lo que conduce a estimar que los ingresos netos reales superan los 3.000 € mensuales. Por el contrario la retribución de la madre no supera los 1800 € mensuales, de lo que se deriva que no es desproporcionado el reparto efectuado por la Juez a quo en orden a la fijación de la prestación a favor de la madre de la suma de 500 € en base a repartir la pensión de 700 en 2/3 para el padre y 1/3 a cargo de la madre y ello aun atendiendo a la aportación del padre de su parte de la vivienda a considerar en los alimentos, pues si bien ello es una novedad del CCC, lo cierto es que la posibilidad de su consideración en el régimen del C de F no estaba excluida, y si se consideraba el cuidado del progenitor custodio como una aportación a los alimentos, también podía considerarse en la misma forma la aportación de la parte de la vivienda. Pese a ello, la falta de acreditación de los verdaderos ingresos del impugnante y el hecho de que los acreditados nos lleven a unos resultados de más de 3000 € nos inclinan a considerar que la aportación del padre no resulta desproporcionada, por lo que se rechaza la pretensión.

SEPTIMO.- Pretende el impugnante que se excluya del carácter de gastos extraordinarios los libros escolares y el material escolar.

El motivo se acepta, pues si gastos extraordinarios son los que salen de lo normal o común y por no ser posibles de prever y no ser reiterados no cabe considerarlos incluidos en la pensión de alimentos, tales condiciones no son predicables de los libros escolares ni del material escolar, pues además de estar comprendidos dentro del mismo concepto de alimentos, su reiteración anual y su manifiesta previsibilidad hacen que no merezcan el calificativo de gastos extraordinarios.

OCTAVO.- Que la estimación en parte del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

FALLAMOS 

Que declaramos HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Salome y en parte a la impugnación efectuada por Victoriano contra la sentencia dictada el 3 de febrero de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de El Vendrell cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) REDUCIMOS a un día intersemanal con pernocta el régimen de relación del padre con las hijas, manteniendo el resto de pronunciamientos al mismo referidos.

2º) En las vacaciones de Navidad las niñas pernoctarán la noche del 5 al 6 con el padre, permaneciendo con él el día 6 hasta las 20 horas, en tanto que la del 24 al 25 lo pasarán con la madre, en su compañía permanecerán hasta las 20 horas del 25.

3º) Se excluyen del concepto de gastos extraordinarios a los libros y material escolar.

4º) Sin hacer imposición de costas en ninguno de los recursos

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Movilidad funcional y geográfica: muchas facilidades a la flexibilidad interna

 La Reforma Laboral ha puesto en manos de las empresas herramientas para que tengan un margen de maniobra grande –con el que antes no contaban– para llevar a cabo cambios dentro de su estructura que les permitan optimizar sus recursos. Entre ellas está llevar a cabo cambios en las funciones que realizan los trabajadores o poder trasladarles a otro centro de trabajo si lo necesita la empresa. Vamos a verlo por partes:


Movilidad funcional: cada trabajador hace las funciones que en cada momento necesita la empresa

Su empresa puede decidir en cualquier momento –y sin que haya más razones que las necesidades empresariales– que su trabajador haga otras funciones siempre que no salte de grupo profesional. Esta novedad por sí sola ya supone un gran espaldarazo a la flexibilidad interna.

Pero hay más, pues quizá su empresa necesite que el trabajador realice funciones que correspondan a otro grupo profesional. Esto sólo es posible cuando existen razones técnicas u organizativas. Pero la gran novedad es que los cambios pueden ser para encomendar al trabajador funciones que pertenezcan a un grupo de nivel superior o bien de nivel inferior (antes sólo era posible encomendar funciones inferiores en caso de necesidades perentorias o imprevisibles).

El cambio de funciones fuera de los casos anteriores, al igual que antes, exige acudir al procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.


Movilidad geográfica: cada trabajador presta servicios donde se le necesita

Por razones económicas, técnicas, organizativas o productivas, el empresario puede necesitar trasladar a uno o varios trabajadores a otro centro de trabajo que esté a una distancia que le exija cambiar de residencia. Ahora, al igual que antes, la decisión de traslado será individual o colectiva en función del número de trabajadores afectados en relación a la plantilla de la empresa. Así, si se superan ciertos umbrales, el procedimiento de traslado exige seguir el procedimiento correspondiente, que incluye un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores.

Entonces, ¿dónde está el cambio? En el caso de traslado colectivo tres son las novedades que incorpora la Reforma Laboral:

  • En primer lugar, que ya no van a ser solamente los representantes de los trabajadores quienes van a tener prioridad de permanencia en sus puestos de trabajo (es decir, un derecho preferente a no ser trasladados), sino que también se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos (como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad). Estos colectivos los fijarán los convenios colectivos, pero también pueden pactarse en el seno de cada empresa entre el empresario y los representantes de los trabajadores durante el periodo de consultas previo al traslado.
  • Otra novedad es que la autoridad laboral ya no tiene la facultad que tenía hasta ahora de poder paralizar la incorporación de los trabajadores trasladados a sus nuevos puestos. Ahora, simplemente, el empresario tiene que comunicar a los trabajadores afectados el traslado con un plazo mínimo de un mes. 
  • Y una tercera novedad es que se matizan, flexibilizan y aligeran las causas que pueden llevar al empresario a adoptar la decisión del traslado.

Cálculo de indemnización por despido en supuestos de reducción de jornada

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Foral de Navarra, con fecha de 10 de septiembre de 2007, dictaba una sentencia en materia de cálculo de la indemnización por despido en un supuesto de cese tras una reducción de jornada. Antes de entrar a valorar el contenido de la citada sentencia, conviene que consideremos que existen varios supuestos en los que se dilucida la cuestión de cómo calcular la indemnización cuando se ha efectuado una disminución de jornada en los meses anteriores a la rescisión del contrato.

En primer lugar, se encuentran aquéllos supuestos en los que ha habido, en los meses anteriores al cese, una reducción de jornada solicitada por el trabajador cuando, por razones de guarda legal, el trabajador tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o a una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial que no desempeñe una actividad retribuida.

En tales supuestos, el conflicto se ha visto solucionado por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que añade una nueva Disposición Adicional decimoctava en el Estatuto de los Trabajadores.

Dicha disposición dice así: “Disposición adicional decimoctava. Cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida” 1. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.” No obstante, la Ley de Igualdad únicamente plasma la doctrina unificada por el Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de diciembre de 2001. En segundo lugar, se encuentran los supuestos de reducción de jornada, no vinculada a la conciliación de la vida laboral y familiar, sino libremente acordada entre las partes. En dichos supuestos, la jurisprudencia viene entendiendo que el salario será el último percibido por el trabajador (entre otras, en sentencias, del TSJ de Madrid, de 3 de abril de 2001, y del TSJ de Aragón, de 27 de septiembre de 1999).

Y en tercer y último lugar, se encuentran los supuestos en los que el último contrato, antes del despido, ha sido un contrato a tiempo parcial, pero precedido de un contrato a tiempo completo. En dichos dichos supuestos, al igual que el supuesto anterior, la jurisprudencia entiende que el salario regulador será el que devengaba el trabajador al tiempo del despido, y no el que percibía cuando se encontraba prestando servicios a tiempo completo. Pues bien, el supuesto que ahora trata el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Foral de Navarra versa sobre un supuesto de extinción de un contrato a tiempo parcial, cuando en los meses anteriores ha habido una serie de cambios en la jornada de trabajo (ampliando y reduciendo la misma). El Tribunal Superior de Justicia, al contrario de lo establecido por la jurisprudencia reseñada, establece que el salario regulador, no es el devengado a la fecha del despido, sino la media del salario percibido en los últimos meses. La razón alegada por el TSJ es que los ingresos de los últimos meses hayan sido irregulares.

La reducción de jornada siempre va a ser, o bien solicitada unilateralmente por el trabajador (por tener derecho a ella, en virtud del art. 37.5 del ET), o bien pactada entre el empresario y el trabajador, como es el presente caso. Siempre y cuando haya habido un pacto entre las partes (como es el presente caso), el trabajador deberá atenerse a lo pactado (reducción de jornada y salario), y por tanto, asumir las consecuencias que trae consigo, de cara al despido, percibir un salario inferior.

El 4 de marzo de 2013 el Pleno de los Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid acuerda la admisión de un proceso monitorio para que el Juzgado pueda examinar de oficio si concurren o no cláusulas abusivas, en aplicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 14-6-2012.

El Auto de 4 de marzo de 2013, dictado por el Pleno de los Magistrados de las Secciones Civiles de la AP de Madrid, constituido con carácter jurisdiccional, dará sin duda mucho de qué hablar.

A la luz de la STJUE de 14 de junio de 2012, se plantea la relación entre el proceso monitorio y el control de oficio de las cláusulas abusivas de consumidores.

El Juzgado de 1.ª Instancia n.º 92 de Madrid denegó la admisión de juicio monitorio basándose en la Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europa porque entendió que el juicio monitorio es cauce procesal inadecuado para la reclamación de cantidad derivada de un contrato celebrado con un consumidor en cuanto que impide examinar de oficio la concurrencia de cláusulas abusivas.

La AP de Madrid intenta armonizar la regulación de nuestro proceso monitorio con la jurisprudencia del TJUE y deja sin efecto la citada resolución, estima la apelación y acuerda la admisión para que el Juzgado pueda examinar de oficio si concurren o no cláusulas abusivas en perjuicio del consumidor estipuladas en el contrato de financiación, y declarar en caso afirmativo, y también de oficio, su nulidad, con las consecuencias en el contrato a que haya lugar. Señalar, no obstante, que el auto tiene varios votos particulares.

Solo la sentencia firme laboral determinando las secuelas marca el plazo prescriptivo – Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 9-1-2013


Los hechos que han dado lugar a esta Sentencia devienen de:

  • un accidente de tráfico por el que se dictó auto de cuantía máxima, promoviendo procedimiento de ejecución de título judicial por el mismo.
  • Simultáneamente, se formuló demanda ante la jurisdicción social para que se declarase la invalidez, que se estimó.
  • Posteriormente, se ejercita la acción directa contra la aseguradora del culpable que alega la prescripción de la acción al haber transcurrido más de un año desde que se pudieron conocer definitivamente las secuelas y que considera que las determinantes de su invalidez ya constaban en la documentación obrante en el proceso penal que sirvió de base al auto de cuantía máxima.

La Sala Primera del Tribunal Supremo establece en esta Sentencia la fijación del “dies a quo” (día inicial) del plazo de prescripción en el supuesto de secuelas que determinan una posterior declaración de invalidez en vía laboral, siguiendo la doctrina de la Sentencia del Alto Tribunal de 7 de octubre de 2009, entre otras, teniendo en cuenta que, si de las lesiones causadas por el hecho generador de la responsabilidad civil extracontractual que se reclama, se derivan secuelas determinantes de incapacidad permanente, cuya fijación no se concreta en el momento del alta definitiva, sino que se precisa una resolución posterior, el plazo anual de prescripción de dicha acción aquiliana no ha de comenzar a computarse hasta que no recae resolución firme.

 

 

EXTRACTOS

Solo la sentencia firme laboral determinando las secuelas del recurrente marca el plazo prescriptivo que se entiende interrumpido, no pudiendo acudir al informe forense, al alta médica o al título ejecutivo que obra en el proceso.

“… En aplicación de esta doctrina, ha lugar a estimar el recurso, pues no fue con el alta médica, ni con el informe forense, ni con el título ejecutivo elaborado con base en este informe, cuando el perjudicado pudo tener conocimiento del efecto de invalidez de sus secuelas, sino que tal conocimiento cierto, seguro y exacto de la entidad de los perjuicios lo obtuvo con la resolución judicial firme que agotó la vía jurisdiccional laboral ( sentencia de 12 de diciembre de 2003 ), dado que fue esta resolución la primera que se pronunció a favor de ligar el cuadro clínico del lesionado, integrado por múltiples patologías, con un agravamiento de las secuelas iniciales y con una incapacidad permanente absoluta desde la perspectiva laboral, más allá de que también sea objeto de discusión en este procedimiento civil -como cuestión de fondo, que procede dilucidar mediante la prueba obrante en autos-, la vinculación causal de esa invalidez laboral declarada, con el accidente de circulación sufrido por el recurrente el día 10 de noviembre de 1999, toda vez que la propia resolución del TSJ admite su origen diverso, postraumático pero también endógeno (FD Tercero).

Fijado así el día inicial del plazo de prescripción, no se discute que fue válidamente interrumpido mediante sucesivos requerimientos extrajudiciales a la entidad aseguradora demandada, (burofaxes de 17 de noviembre de 2004, 11 de noviembre de 2005, y 7 de noviembre de 2006), realizados antes de la expiración del mismo. …”

 

TS, Sala Primera, de lo Civil, 819/2012, de 9 de enero

Recurso 1574/2009. Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS.

 

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Clemente dictó sentencia de 15 de enero de 2009 , en el juicio ordinario n.º 419/2007, cuyo fallo dice:

«Fallo:

»Que estimando la excepción procesal de prescripción de la acción esgrimida por la procuradora Sra. Andrés Olmeda, en nombre y representación de la mercantil Axa Seguros, S.A., debo desestimar y desestimo la demanda promovida contra esta última por el procurador Sr. Moya Ortiz, en nombre y representación de D. Franco, con expresa imposición a dicho demandante de las costas procesales causadas».

SEGUNDO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. En la presente litis, la parte actora ejercita acción de reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual en forma directa contra la aseguradora según permite el art. 76 LCS , a fin de que por esta le sea abonada la suma de 164.772,54 € como consecuencia de las secuelas posteriores o segundas secuelas sufridas a causa del accidente de circulación ocurrido el pasado día 10-11-99 a consecuencia de la negligencia de su asegurado, y por el cual se siguieron las diligencias previas n.º 757/99 ante el Juzgado de Instrucción n.º 1 de San Clemente y que concluyeron por auto de cuantía máxima de fecha 8-1-03 (documento n.º 2 de los acompañados a la demanda), promoviendo seguidamente ante dicho juzgado el procedimiento de ejecución de título judicial seguido al n.º 35/03 y que concluyó por auto de fecha 19-9-03 (documento n.º 3), el cual fue recurrido en apelación, dando lugar al rollo n.º 3/04 y en el que por la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca se dictó auto de fecha 22-1-04 estimando parcialmente el mismo (documento n.º 4), habiéndose promovido en forma paralela ante la jurisdicción social acción sobre declaración de invalidez, por la cual se siguieron los autos n.º 604/2001 ante el Juzgado de lo Social n.º 2 de Albacete, dictándose sentencia de fecha 28-3-03 que desestimaba la misma, y que fue recurrida en suplicación ante la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, dando lugar a los autos n.º 1375/03, que concluyeron por sentencia declarada firme en fecha 12-12-03 por la que estimando el referido recurso declaró la incapacidad permanente y absoluta con efectos desde el día 1-9-01 (documento n.º 7), y donde a diferencia de los informes médico forenses que fueron tenidos en consideración para fijar la indemnización civil por el daño corporal sufrido en el título ejecutivo antes referido (documentos n.º 5 y n.º 6), dicha jurisdicción laboral dejó fijadas las siguientes secuelas posteriores o segundas secuelas: agravación de cojera, trastorno orgánico de la personalidad de moderado a grave, trastorno del humor, trastorno neurótico y la referida invalidez permanente absoluta, manifestando asimismo que estas deben ser indemnizadas de conformidad con las cuantías establecidas en el baremo de 2004 a razón de 1, 50, 1 y 1 punto, respectivamente, y en la cantidad de 75.000.- € por la invalidez permanente absoluta.

»A dicha pretensión se opone la parte demandada, tras alegar la excepción de prescripción de la acción ejercitada, manifestando por un lado, desconocer la reclamación efectuada de contrario ante la jurisdicción social, la cual en cualquier caso no produce efectos de cosa juzgada en la vía civil, ni siquiera el denominado efecto positivo de cosa juzgada, siendo únicamente eficaces en su propio marco de actuación, donde se han tenido en cuenta lesiones y secuelas anteriores y que nada tienen que ver con el accidente de tráfico en que intervino su asegurado, y por otro lado, en el hecho de no tratarse de secuelas posteriores o segundas secuelas, como expresamente se señala en la propia demanda, sino que las mismas ya existían al momento de seguirse el procedimiento penal referido, sin que fueran tenidas en cuenta por los informes forenses emitidos en el mismo, a pesar de los informes médicos aportados por el actor y que se tuvieron en cuenta por los médicos forenses al realizar los anteriores, de forma que el mismo pudo haber instado el oportuno procedimiento declarativo a partir del dictado del auto límite sin que lo realice hasta hoy.

»Segundo. Configurada la litis por las partes en los términos expuestos, la primera cuestión a resolver es la posible prescripción esgrimida por la mercantil aseguradora demandada, ya que de ser estimada haría innecesario conocer respecto de los demás alegados por tratarse de resolución que afecta al fondo del asunto.

»En relación a dicha excepción, señala la parte demandada que todas y cada una de las denominadas secuelas posteriores o segundas secuelas ya estaban determinadas en el procedimiento penal reseñado de contrario, siendo las mismas en las que se basa el procedimiento laboral y sin que en este último o en el procedimiento civil posterior al dictado del auto de cuantía máxima, ni incluso en el presente procedimiento, se aporte ningún documento médico nuevo, por lo que siendo el auto de cuantía máxima de fecha 8-1-03 , notificado a las partes al día siguiente, desde esa fecha se podría haber instado el correspondiente procedimiento ordinario en la vía civil, como instó la vía social, habiendo transcurrido más de un año hasta la remisión del burofax de fecha 17-11-04 por el que se pretende interrumpir la prescripción, sin que por otro lado pueda entenderse que la jurisdicción social interrumpe la misma al no haber sido parte en dicho procedimiento.

»Al respecto debe considerarse que el plazo prescriptivo para el tipo de acción que se ejercita (reclamación de cantidad derivada de responsabilidad extracontractual) es de un año ( art. 1968 CC ), contado desde que la acción pudo ejercitarse ( art. 1969 CC ), el cual se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales, por la reclamación extrajudicial del acreedor o por cualquier acto de reconocimiento de deuda por parte del deudor ( art. 1973 CC ). A ello debe añadirse como la jurisprudencia que se ha ocupado de la cuestión, entiende en lo relativo al cómputo de dicho plazo, que el mismo deberá contarse desde el alta definitiva, que es cuando el perjudicado tiene conocimiento del quebranto sufrido en su salud y sus consecuencias ( STS de 22-6-01 , y las que en ella se citan), es decir, cuando se conozcan de modo definitivo los efectos del quebranto padecido, lo que se viene catalogando como alta médica, pues desde entonces se sabe el alcance de las lesiones.

»En el presente caso, teniendo en cuenta la regulación señalada y la jurisprudencia que la interpreta, tenemos que el recurrente manifiesta que la acción no ha prescrito, por cuanto que la demanda se presenta una vez que adquirió firmeza la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Castilla La Mancha el pasado día 12-12-03, siendo este el momento en que se conoce definitivamente el alcance de su padecimiento (documento n.º 7 de los acompañados a la demanda), interrumpiendo la prescripción durante dicho momento y la presentación de la demanda origen del presente procedimiento (26- 10-07), por medio de las reclamaciones extrajudiciales efectuadas a la aseguradora demandada (acompañadas a la demanda como documentos n.º 8 a n.º 12, ambos inclusive), siendo la primera de ellas de fecha 17-11-04, en donde expresamente se manifiesta como dicha sentencia le fue facilitada en el procedimiento de ejecución de título judicial a la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca y la contraparte y que fue rechazada tenerla en consideración por entender que no era momento procesal adecuado, lo cual no cabe compartir por cuanto que basta con observar lo actuado en el procedimiento seguido ante la jurisdicción laboral, cuyo testimonio obra a los folios 808 y siguientes, para llegar a la conclusión de que en el mismo no obra ningún otro informe médico de fecha posterior al dictado del auto de cuantía máxima de fecha 8-1-03 (documento n.º 2 de los acompañados a la demanda), notificado a las partes a través de su representación procesal el 12-1-03 (folio 684), y a la parte demandante personalmente en fecha 26-2-03 (folio 701), por lo que esta última fecha, en el mejor de los casos para dicha parte, debería ser la entendida como inicio del referido cómputo, siendo así que en el momento de la remisión del primero de los referidos burofax se encontraba ya prescrita la acción ejercitada, máxime si tenemos en cuenta que dichos documentos de carácter médico de fecha anterior aportados por la actora en dicho procedimiento seguido ante la jurisdicción social obran igualmente en el procedimiento penal, salvo el informe clínico laboral emitido por el Dr. D. Roberto en fecha 5-11-01 (folios 957 a 969), el cual se limita a valorar el grado de pérdida de capacidad en dicho momento por el demandante en función de los informes médicos existentes en ese momento, sin que por tanto nada nuevo aportase y en todo caso conocido por el demandante al dictado del auto de cuantía máxima, así como el elaborado por el Dr. Juan Enrique en fecha 27-5-02 (folio 1039), que no es sino una mera aclaración del también por él emitido en fecha 7-12-01 (folio 266), en base al cual se pretendió por dicha parte la modificación del primero de los informes forenses obrante en la causa penal sin que se considerase motivo suficiente por el médico forense para variar el anteriormente emitido (folio 269), interesándose no obstante por la parte actora en base al mismo su fijación de las secuelas y lesiones en el recogidas dentro del auto de cuantía máxima según escrito presentado en la causa penal en fecha 31-7-02 (folios 270 y 271).

»En suma, los efectos del quebranto padecido por el actor como consecuencia del accidente origen de las presentes actuaciones resultaban por este conocidos en el momento del dictado del auto de cuantía máxima, habiendo podido ejercitar la acción civil que nos ocupa a partir de aquel momento, incluso en forma paralela al procedimiento de ejecución de título judicial por ella promovido, como por otro lado hizo en el ámbito laboral, y ello por cuanto que el cómputo del plazo de prescripción se inició a partir de la notificación del referido auto de cuantía máxima, que en el caso más beneficioso para dicha parte es el de su notificación personal el día 26-2-03, por lo que al momento de la primera de las reclamaciones extrajudiciales efectuadas a la aseguradora en fecha 17-11-04, dicha acción de responsabilidad extracontractual se encontraba prescrita, máxime si tenemos en cuenta que en todo caso la acción ejercitada en la vía laboral no interrumpe la prescripción por cuanto que en dicho procedimiento no ha sido parte la aseguradora demandada, pues según constante jurisprudencia de las Audiencias Provinciales las sentencias en ellas dictadas tan solo afectan a la esfera social, sin que afecten a la indemnización civil que es la que se pide en la demanda origen de esta litis (sin que ni tan siquiera quepa entender acreditado el conocimiento de esta en el propio procedimiento de ejecución de título judicial según se señala en el referido burofax, dados los términos de la providencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 16-2-04 -folio 769-), e igualmente, según constante jurisprudencia, dichas declaraciones no vinculan a los órganos civiles.

»Tercero. A mayor abundamiento, aun cuando ha sido estimada la excepción de prescripción de la acción, lo que hace innecesario entrar a abordar la misma, esta última conclusión serviría igualmente de argumento en orden a su desestimación, y ello por cuanto en realidad ninguna otra prueba ha sido practicada a instancia de la parte actora que la mera aportación de la sentencia dictada en el orden jurisdiccional social, siendo así que la demandada, además de interesar el testimonio de lo actuado en el mismo, igualmente aporta informes de los Dres. Carmelo (folios 788 a 791) y Florencio , adverados en el procedimiento, de los cuales cabe llegar a la conclusión de no padecer dichas secuelas, lo que unido a los propios términos de la referida sentencia, donde para llegar a las conclusiones en ella establecidas se tienen en cuenta tanto factores de carácter traumático como endógenos, los cuales resultan en este último caso ajenos al referido accidente, llevarían igualmente a la desestimación de la demanda por dicho motivo.

»Cuarto. Desestimada que ha sido la demanda, por lo que respecta a las costas procesales, procede su imposición a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC ».

TERCERO.- La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Cuenca dictó sentencia de 19 de junio de 2009, en el rollo de apelación n.º 104/2009 , cuyo fallo dice:

«Fallamos:

»Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don José Luis Moya Ortiz, procurador de los tribunales y de D. Franco , contra la sentencia de fecha quince de enero de dos mil nueve dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de los de San Clemente y su partido en los autos de juicio ordinario n.º 419/2007, del que dimana el presente rollo de apelación n.º 104/2009 y, en su consecuencia, declaramos que debemos confirmar como confirmamos íntegramente la resolución recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales correspondientes a la presente alzada».

CUARTO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos de la sentencia apelada, que habrán de tenerse por íntegramente reproducidos en la presente resolución.

»Primero. Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en la instancia alegando, como motivos central de discrepancia, la errónea estimación de la excepción de prescripción apreciada por el juzgador de instancia.

»Se discrepa del pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia sobre la base de considerar que las acciones ejercitadas en reclamación de las denominadas “segundas secuelas” no se encuentran prescritas en tanto las mismas fueron reconocidas en sentencia dictada en recurso de suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en sentencia declarada firme en fecha 12 de diciembre de 2003 , razón esta por la que, a partir de este instante la parte perjudicada tiene perfecto conocimiento del alcance real de los daños personales derivados del accidente de circulación acaecido en fecha 10 de noviembre de 1999 y podía, en consecuencia, reclamar la indemnización correspondiente basada en secuelas no reflejadas en el auto de cuantía máxima de fecha 08/01/2003 dictado en el seno de las diligencias previas n.º 757/1999 seguidas en el Juzgado de Instrucción n.º 1 de San Clemente , auto que dio origen al procedimiento de ejecución de título judicial n.º 35/2003 seguido en el mismo juzgado.

»Segundo. El recurso de apelación no merece acogimiento por parte de este tribunal.

»En efecto, consta acreditado que en el seno de la causa penal diligencias previas n.º 757/1999 seguidas en el Juzgado de Instrucción n.º 1 de San Clemente, y antes del archivo definitivo se dictó auto de cuantía máxima a favor del perjudicada para reclamar la indemnización que pudiera corresponderle como consecuencia del accidente de circulación acaecido el día 10 de noviembre de 1999.

»Del mismo modo, y así lo expresa y resalta el juzgador ” a quo ” por el actor, ahora recurrente, se dedujo pretensión en la vía jurisdiccional social al objeto de que se declarase la situación de invalidez, pretensión que tuvo acogida en sentencia declarada firme en fecha 12/12/2003 en el recurso de suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha .

»Expuesto lo anterior, esta Sala participa enteramente de las conclusiones alcanzadas por el juzgador ” a quo ” y ello por cuanto las secuelas definitivas que pudiera padecer el perjudicado se encontraban detalladas en los informes médicos obrantes en la causa penal en la que se dictó auto de cuantía máxima en fecha 8 de enero de 2003 , de modo que el quebranto padecido por el perjudicado era perfectamente conocido por el mismo en esa fecha, razón por la que a partir de la notificación al perjudicado del auto de cuantía máxima en fecha 26/02/2003, el mismo dispone del plazo de un año para el ejercicio de las acciones civiles, bien a través del procedimiento de ejecución de título judicial respecto de la cantidad reflejada en el mismo, o bien a través del procedimiento declarativo ordinario correspondiente a la cuantía reclamada, si entendiese que es acreedor de daños personales y secuelas distintas de las reflejadas en el auto de cuantía máxima.

»Así las cosas, resultando acreditado que la primera de las reclamaciones extrajudiciales efectuada a la actora data del día 17 de noviembre de 2004, habiendo transcurrido con exceso el plazo de un año previsto en el artículo 1968 del Código Civil , hemos de convenir con el juzgador de instancia en que la acción está prescrita, sin que se comparta la tesis esgrimida por el recurrente referida a que no podía conocer el alcance exacto de las secuelas hasta que no se reconoció la situación de invalidez en la jurisdicción social, por cuanto es bien sabido que dichas resoluciones en modo alguno afectan ni vinculan a los órganos jurisdiccionales del orden civil.

»Tercero. Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1.º en relación con el artículo 394.1.º de la LEC , se imponen a la parte recurrente las costas procesales correspondientes a la presente alzada».

QUINTO.- El escrito de interposición presentado por la representación procesal de la parte demandante-apelante, contiene un primer recurso extraordinario por infracción procesal, que no ha sido admitido, y un segundo recurso de casación, que se ampara en el artículo 477.2.2.º LEC y que se articula a través de un único motivo.

El motivo se introduce con la fórmula:

«Motivo de casación: al amparo del núm. 1 del artículo 477 LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

»La infracción legal que se considera cometida, y motivo del recurso de casación es la siguiente:

»Infracción de los artículos 1968.2 y 1969 del Código Civil , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta y aplica, sobre el plazo de prescripción de un año y el inicio del cómputo».

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Consta acreditado (se extracta el FD Segundo de la sentencia recurrida) que en el procedimiento penal previo se dictó auto de cuantía máxima y que por el demandante hoy recurrente se promovió pleito en vía jurisdiccional social al objeto de que se declarase la situación de invalidez, pretensión que tuvo acogida en sentencia firme de 12 de diciembre de 2003 .

Partiendo de estos hechos probados se aprecia una aplicación indebida de los preceptos citados como denunciados, y de la jurisprudencia que los interpreta pues la AP fijó el día inicial del cómputo del plazo de prescripción de un año en la fecha en que se notificó al perjudicado el auto de cuantía máxima, cuando debió fijarlo en la fecha en que se notificó la sentencia firme dictada en el procedimiento laboral, habida cuenta que fue con esta resolución cuando se conoció la situación de invalidez por la que se reclama. La jurisprudencia fija el inicio del cómputo en la fecha en que se concretan las secuelas.

Cita y extracta las SSTS de 1 de febrero de 2006, RC n.º 2186/1999 ; 3 de octubre de 2006, RC n.º 4265/1999 ; 20 de septiembre de 2006, RC n.º 4546/1999 y 13 de julio de 2000, RC n.º 1706/1995 .

Cita y extracta el ATS de 11 de julio de 2000, RC n.º 146/1998 .

La sentencia recurrida vulnera dicha jurisprudencia porque el recurrente no alcanzó pleno y definitivo conocimiento del quebranto para la salud y de sus consecuencias hasta el momento de la determinación invalidante de las secuelas, ya que hasta entonces no conoció de modo definitivo el alcance del padecimiento y los efectos del quebranto físico.

De esta forma, el dies a quo [día inicial] no puede situarse en la fecha del auto de cuantía máxima porque dicho auto no recogía «las secuelas definitivas que pudiera padecer el perjudicado», las cuales sí fueron definitivamente fijadas por la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha. En consecuencia, la fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción ha de ser la de la sentencia firme dictada por la jurisdicción social (12 de diciembre de 2003 ).

Acreditado que la primera de las reclamaciones extrajudiciales se efectuó el día 17 de noviembre de 2004, no había transcurrido el año contado desde la anterior fecha.

No existe obstáculo para entrar a examinar la reclamación formulada, al objeto de que se indemnicen las secuelas posteriores o segundas secuelas descritas en el quinto de los hechos expositivos de la demanda, más intereses del artículo 20 LCS a contar desde el citado primer requerimiento extrajudicial (17 de noviembre de 2004).

Termina la parte recurrente solicitando a esta Sala «[…] dicte sentencia por la que […] 2.º) si no estimase el recurso extraordinario por infracción procesal, se estime el recurso de casación, casando y anulando la sentencia recurrida y resolviendo sobre el caso, mediante la aplicación de las normas y doctrina jurisprudencial cuya infracción se ha denunciado en el recurso, no estimando prescrita la acción, y se estime la demanda formulada en su día por esta parte demandante y, en consecuencia se condene a la demandada Axa Seguros al abono a D. Franco en la cuantía de 164 772,54 euros de indemnización por las secuelas posteriores o segundas secuelas descritas en el quinto de los hechos expositivos de nuestra demanda, más los intereses del art. 20 LCS , a contar desde el día 17 de noviembre de 2004, así como al pago de las costas de la primera y segunda instancia. 3º) En cuanto a las costas, se solicita la aplicación del art. 398 LEC ».

SEXTO.- Mediante auto de 7 de septiembre de 2010 se acordó admitir el recurso de casación por razón de la cuantía y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

SÉPTIMO.- En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de la aseguradora demandada, Axa Aurora Ibérica, S.A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

La parte recurrente recoge de forma sesgada lo que dice la sentencia recurrida (que se extracta) de forma que no son aplicables las sentencias citadas en cuanto que los supuestos fácticos son diferentes al presente, dado que cuando se dictó auto de cuantía máxima ya estaban perfectamente determinadas las lesiones y secuelas en todo su alcance, sin que conste que en el proceso laboral se haya aportado o valorado informe nuevo y distinto de los que ya obraban en el previo proceso penal. De ahí que la AP haya concluido correctamente que la fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción ha de ser la de notificación del auto de cuantía máxima (26 de febrero de 2003).

Cita y extracta las SSTS de 14 de febrero de 208, RC n.º 5709/2000 ; 9 de marzo de 2006, RC n.º 1693/2006 ; 3 de diciembre de 2007, RC n.º 4215/2000 ; 12 de febrero de 2000, RC n.º 1562/1996 ; 12 de mayo de 1997, RC n.º 1677/1993 .

Termina la parte recurrida solicitando de la Sala: «[…] dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación al que nos oponemos, y se confirme en su integridad la sentencia recurrida, todo ello con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente».

OCTAVO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 13 de diciembre de 2012, en que tuvo lugar.

NOVENO.- En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial

CC, Código Civil.

FD, fundamento de Derecho

LCS, Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RC, Recurso de casación

SAP, sentencia de Audiencia Provincial

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. D. Franco sufrió lesiones a consecuencia de accidente de circulación ocurrido el 10 de noviembre de 1999.

2. Estos hechos dieron lugar a la incoación de diligencias previas n.º 757/99, del Juzgado de Instrucción n.º 1 de San Clemente, en las que se dictó auto de cuantía máxima a favor del perjudicado (de 8 de enero de 2003 , notificado el 26 de febrero de 2003) con base en el informe forense de sanidad de 27 de agosto de 2001, ratificado ante dicho Juzgado. Para su ejecución se promovió procedimiento de ejecución de título judicial (autos n.º 35/03 del mismo Juzgado), donde recayó auto de 19 de septiembre de 2003 , revocado en parte por auto parcialmente estimatorio del recurso de apelación (rollo n.º 3/04) de 22 de enero de 2004 .

3. Simultáneamente al anterior procedimiento de ejecución, el perjudicado formuló demanda ante la jurisdicción social para que se declarase su invalidez. Esta pretensión fue estimada en suplicación por el TSJ de Castilla La Mancha, en sentencia firme de 12 de diciembre de 2003 , la cual, además de apreciar como secuelas posteriores o segundas secuelas las de agravación de cojera, trastorno orgánico de la personalidad de moderado a grave, trastorno del humor y trastorno neurótico, declaró la secuela de incapacidad permanente y absoluta con efectos desde el 1 de septiembre de 2001, y fijó una indemnización de 75 000 euros por dicho concepto, con arreglo a las cuantías establecidas para el año 2004.

4. Con objeto de interrumpir la prescripción el perjudicado dirigió sucesivos requerimientos extrajudiciales, el primero, el día 17 de noviembre de 2004, y los siguientes, el 11 de noviembre de 2005 y el 7 de noviembre de 2006.

5. El 26 de octubre de 2007 se registró la demanda formulada por el perjudicado en ejercicio de acción directa del artículo 76 LCS contra la aseguradora del vehículo causante, en reclamación de la pertinente indemnización de daños y perjuicios (194 838,49 euros) por las secuelas determinantes de la reconocida invalidez, más intereses del artículo 20 LCS desde 17 de noviembre de 2004 y costas.

6. La aseguradora demandada esgrimió en su contestación la excepción de prescripción por entender que la acción se había presentado transcurrido el plazo de un año establecido en el artículo 1968.2.º CC , contado desde que pudo conocer definitivamente las secuelas por las que reclamaba, al considerar que las determinantes de su invalidez ya constaban en la documentación obrante en el proceso penal que sirvió de base al auto de cuantía máxima. También adujo que no había tenido conocimiento del proceso laboral y que, en todo caso, las secuelas valoradas en esta jurisdicción resultaban ajenas al accidente.

7. El Juzgado acogió la excepción de prescripción y desestimó íntegramente la demanda. Se basó en que ningún documento médico nuevo se había aportado al pleito laboral, que no obrase ya en el penal que finalizó con auto de cuantía máxima, lo que supone que el demandante podía haber formulado reclamación por esas supuestas secuelas desde el mismo momento en que se le notificó esta última resolución (26 de febrero de 2003). A mayor abundamiento, también rechazó la demanda por razones de fondo al considerar que las secuelas valoradas en el ámbito laboral no guardaban relación con el accidente de circulación.

8. La AP desestimó el recurso del demandante y confirmó la sentencia apelada. Fundó este pronunciamiento en las razones siguientes: (1) a consecuencia de las lesiones sufridas en accidente de tráfico acaecido el 10 de noviembre de 1999, se siguieron diligencias previas que culminaron con auto de cuantía máxima a favor del perjudicado, de 8 de enero de 2003 , notificado el 26 de febrero de 2003; (2) el perjudicado solicitó ante la jurisdicción social la declaración de invalidez, pretensión que tuvo acogida por sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 12 de diciembre de 2003 ; (3) a la hora de fijar el dies a quo [día inicial] del plazo anual de prescripción ha de estarse a la fecha de notificación del auto de cuantía máxima y no a la fecha de notificación de esta sentencia laboral, por cuanto consta acreditado que las lesiones y secuelas definitivas que padecía el demandante «se encontraban detalladas en los informes médicos obrantes en la causa penal», de modo que el daño corporal sufrido era perfectamente conocido desde entonces; (4) consecuentemente, puesto que la primera reclamación extrajudicial se dirigió a la aseguradora el 17 de noviembre de 2004, esto es, superado el año contado desde la notificación del auto de cuantía máxima (26 de febrero de 2003), la acción ha de considerarse prescrita, sin que pueda estarse a la tesis del apelante de que las secuelas fueron conocidas con la sentencia laboral, ya que su declaración no vincula en el orden civil.

9. Contra esta sentencia ha interpuesto la parte actora y apelante recurso de casación -el recurso extraordinario por infracción procesal no ha sido admitido- al amparo del artículo 477.2.2.º LEC . El recurso consta de un único motivo y ha sido admitido por razón de la cuantía.

SEGUNDO.- Enunciación del motivo único de casación.

El motivo se introduce con la fórmula:

«Motivo de casación: al amparo del núm. 1 del artículo 477 LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

»La infracción legal que se considera cometida, y motivo del recurso de casación es la siguiente:

»Infracción de los artículos 1968.2 y 1969 del Código Civil , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta y aplica, sobre el plazo de prescripción de un año y el inicio del cómputo».

Con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala que, en supuestos de secuelas determinantes de una situación de invalidez, fija el dies a quo [día inicial] en el momento en que el daño se concretó definitivamente y pudo ser conocido en toda su extensión por el perjudicado, la parte demandante, ahora recurrente, sostiene que cuando formuló la demanda origen del presente pleito en reclamación de segundas o posteriores secuelas, la acción civil instada para reclamar por los daños y perjuicios ligados a tales daños no estaba prescrita, puesto que, al concretarse aquellas por la jurisdicción social en sentencia firme dictada por el TSJ de Castilla La Mancha, que reconoció al perjudicado una situación de invalidez permanente absoluta derivada de aquellas, el día inicial del cómputo del plazo anual de prescripción debía fijarse en la fecha de esta resolución y no, como erróneamente hizo la AP, en la fecha de notificación del auto de cuantía máxima que puso fin al previo procedimiento penal, ya que no fue sino hasta que recayó aquella sentencia firme cuando se concretó y pudo el perjudicado conocer el alcance de las nuevas secuelas y la invalidez resultante de las mismas.

El motivo debe ser estimado, con las consecuencias que se dirán.

TERCERO.- Fijación del dies a quo [día inicial] del plazo de prescripción en supuesto de secuelas que determinan una posterior declaración de invalidez en vía laboral.

Según reiterada jurisprudencia ( SSTS de 27 de mayo de 2009, RC. nº 2933/2003 ; 7 de octubre de 2009, RC n.º 1207/2005 ; 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005 ; 26 de mayo de 2010, RC n.º 764/2006 ; 31 de marzo de 2010, RC n.º 310/2006 ; 16 de junio de 2010, RC n.º 939/2006 , 29 de noviembre de 2010, RC n.º 1032/2007 ; 11 de febrero de 2011, RC n.º 1418/2007 y 12 de diciembre de 2011, RC n.º 2017/2008 ), la determinación del dies a quo [día inicial] para el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones presenta una doble dimensión, fáctica y jurídica. El juicio fáctico, ligado a la valoración probatoria, corresponde en principio a la AP, en ejercicio de sus facultades exclusivas, y no es revisable en casación. Por el contrario, la apreciación de la prescripción desde el plano jurídico, permite a esta Sala revisar la decisión de instancia por razones de correcta aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables.

El anterior criterio jurisprudencial ha permitido a esta Sala analizar en casación la controversia aquí suscitada respecto de la fijación del día inicial del cómputo del plazo de prescripción, en particular si la determinación del alcance de las secuelas en orden a la declaración de invalidez resultante de las mismas, debe hacerse coincidir con una fecha concreta entre varias posibles que hayan sido objeto de debate por las partes litigantes, en función de la jurisprudencia sentada sobre que el dies a quo [día inicial] para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir]. ( SSTS de 27 de febrero de 2004 , 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 y 12 de diciembre de 2011, RC n.º 2017/2008 ) y, por ende, sobre la necesidad de que el plazo de prescripción no comience a correr en contra de la parte que propone el ejercicio de la acción mientras esta no disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar (es decir, hasta el efectivo conocimiento por el perjudicado del alcance o grado del daño corporal sufrido).

Cuando de secuelas se trata, el referido criterio jurisprudencial derivado del principio indicado se traduce en que la prescripción de la acción para reclamar por secuelas solo se inicia con la determinación de su alcance o de los defectos permanentes originados, pues hasta que no se determina ese alcance no puede reclamarse por ellas ( SSTS de 20 de mayo de 2009 , 14 de julio de 2008 y 13 de julio de 2003 ).

Por regla general, el conocimiento del daño sufrido que ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción lo tiene el perjudicado al producirse el alta definitiva, en la medida que en esta fecha se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos objeto de indemnización. Así resulta de las SSTS, de Pleno, de 17 de abril de 2007, RC n.º 2908/2001 y de 17 de abril de 2007, RC n.º 2598/2002 , así como de las dictadas con posterioridad ( SSTS de 19 de mayo de 2011, RC n.º 1783/2007 ; 28 de junio de 2011, RC n.º 1968/2007 ; 20 de julio de 2011, RC n.º 820/2008 ; 19 de septiembre de 2011, RC n.º 1232/2008 ; 27 de septiembre de 2011, RC n.º 562/2008 y 26 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1345/2008 , entre las más recientes), las cuales, al referirse a la distinción entre sistema legal aplicable para la determinación del daño y cuantificación económica del mismo refrendan el criterio de que el daño queda concretado, como regla general, con el alta médica definitiva, y que esto obliga a valorarlo con arreglo a las cuantías actualizadas vigentes para todo el año en que ésta se produjo.

Ahora bien, compatible con dicha doctrina es también la que ha venido y viene considerando en la actualidad ( SSTS de 11 de febrero de 2011, RC n.º 1418/2007 ; 20 de septiembre de 2011, RC n.º 792/2008 ; 22 de febrero de 2012 , RCIP n.º 522/2009 ; 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005 ; 26 de mayo de 2010, RC n.º 764/2006 , entre las más recientes) que si de las lesiones causadas por el hecho generador de la responsabilidad civil extracontractual que se reclama se derivan secuelas determinantes de incapacidad permanente, cuya fijación no se concreta en el momento del alta definitiva sino que se precisa una resolución posterior, el plazo anual de prescripción de dicha acción aquiliana no ha de comenzar a computarse hasta que no recae resolución firme (ya sea en vía administrativa, si no se impugna, o en vía judicial, si fue necesario agotar esta para dilucidar definitivamente la contienda al respecto) concretando tal situación de invalidez, en el grado que corresponda, por ser entonces, y no en la fecha del alta, cuando el perjudicado tiene perfecto conocimiento del daño sufrido. En aplicación de este último criterio jurisprudencial, esta Sala ha declarado que si se ha seguido expediente para dirimir definitivamente cuáles han sido las consecuencias de repercusión de las lesiones en la capacidad laboral del trabajador o si el demandante no se hubiera conformado en su día con la resolución administrativa correspondiente sobre el grado de su incapacidad, el día inicial del plazo de prescripción es aquel en que se resuelva definitivamente la reclamación del perjudicado contra la decisión administrativa sobre el grado de su incapacidad, pues sólo entonces podrá detallar en su demanda civil el definitivo daño sufrido ( SSTS de 22 de noviembre de 1999 , 21 de diciembre de 1999 , 22 de enero de 2003 , 13 de febrero de 2003 , 1 de febrero de 2006 , 20 de septiembre de 2006 ; 7 de febrero de 2007, RC n.º 1435/2000 ; 7 de octubre de 2009, RC n.º 1207/2005 ; 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 y 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005 ).

Esta doctrina es coherente con la que impone interpretar restrictivamente la prescripción, al no estar basada en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho ( SSTS de 14 de marzo de 2007, RC n.º 262/2000 ; 6 de mayo de 2009, RC n.º 292/2005 ; y 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 ), y obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido hasta entonces conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas no imputables a su persona o comportamiento ( SSTS 2 de enero de 1991 , 6 de octubre de 1992 , 30 de noviembre de 1999 , 3 de marzo de 1998 , 12 de junio de 2009, RC n.º 2287/2004 y 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005 ).

De conformidad con esta doctrina la STS de 7 de octubre de 2009, RC n.º 1207/2005 , fijó el día inicial del cómputo en la fecha de notificación al demandante de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que desestimó su recurso de suplicación; la de 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006, en la fecha del auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que declaró la firmeza de la sentencia de suplicación; y la de 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005 en la fecha de la sentencia firme que puso fin al procedimiento laboral.

B) En aplicación de esta doctrina, ha lugar a estimar el recurso, pues no fue con el alta médica, ni con el informe forense, ni con el título ejecutivo elaborado con base en este informe, cuando el perjudicado pudo tener conocimiento del efecto de invalidez de sus secuelas, sino que tal conocimiento cierto, seguro y exacto de la entidad de los perjuicios lo obtuvo con la resolución judicial firme que agotó la vía jurisdiccional laboral ( sentencia de 12 de diciembre de 2003 ), dado que fue esta resolución la primera que se pronunció a favor de ligar el cuadro clínico del lesionado, integrado por múltiples patologías, con un agravamiento de las secuelas iniciales y con una incapacidad permanente absoluta desde la perspectiva laboral, más allá de que también sea objeto de discusión en este procedimiento civil -como cuestión de fondo, que procede dilucidar mediante la prueba obrante en autos-, la vinculación causal de esa invalidez laboral declarada, con el accidente de circulación sufrido por el recurrente el día 10 de noviembre de 1999, toda vez que la propia resolución del TSJ admite su origen diverso, postraumático pero también endógeno (FD Tercero).

Fijado así el día inicial del plazo de prescripción, no se discute que fue válidamente interrumpido mediante sucesivos requerimientos extrajudiciales a la entidad aseguradora demandada, (burofaxes de 17 de noviembre de 2004, 11 de noviembre de 2005, y 7 de noviembre de 2006), realizados antes de la expiración del mismo.

CUARTO.- Estimación del recurso y costas.

La estimación del motivo comporta, conforme al artículo 487.2 LEC , la casación total de la sentencia impugnada y la devolución de las actuaciones a la AP para que dicte nueva sentencia en la que, no pudiendo tener ya la acción civil por prescrita, se pronuncie sobre todas las demás cuestiones planteadas ( STS de 22 de febrero de 2012, RC n.º 522/2009 , entre las más recientes). Esta solución resulta acorde con el criterio de esta Sala que, en la línea marcada por las SSTS de 19 de febrero , 7 de octubre , 3 de noviembre de 2009 , 11 de febrero y 5 de septiembre de 2011 , viene acordando, tras la estimación del recurso, la reposición de las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, teniendo en cuenta que otra solución distinta traería consigo que el asunto quedara privado de la segunda instancia y que esta Sala, desnaturalizando su función de órgano de casación y mediante un procedimiento no adecuado para la revisión total de los problemas probatorios del litigio, tuviera que proceder a una nueva valoración de la prueba.

De conformidad con el artículo 398.2 LEC , en relación con el artículo 394 LEC , al estimarse el recurso no ha lugar a imponer las costas del mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS 

1. Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Franco , contra la sentencia de 19 de junio de 2009, dictada en grado de apelación, rollo n.º 104/2009, por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Cuenca , dimanante del juicio ordinario n.º 419/2009, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Clemente, cuyo fallo dice:

«Fallamos:

»Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don José Luis Moya Ortiz, procurador de los tribunales y de D. Franco , contra la sentencia de fecha quince de enero de dos mil nueve dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de los de San Clemente y su partido en los autos de juicio ordinario n.º 419/2007, del que dimana el presente rollo de apelación n.º 104/2009 y, en su consecuencia, declaramos que debemos confirmar como confirmamos íntegramente la resolución recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales correspondientes a la presente alzada».

2. Casamos y anulamos la sentencia recurrida, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

3. Acordamos devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1ª, para que, rechazada ya la prescripción por esta Sala, vuelva a dictar sentencia sobre todas las demás cuestiones objeto de debate.

4. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del presente recurso.

Juicios de Desahucio: si el arrendatario entiende que la renta u otras cantidades asimiladas que se han reclamado en este juicio no las debía haber pagado, podrá acudir de inmediato al procedimiento declarativo ordinario para exigir lo que se haya satisfecho en exceso y aclarar lo que realmente corresponde.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 18-2-2013


Esta reciente Sentencia del Tribunal Supremo señala dos interesantes cuestiones sobre el juicio de desahucio por falta de pago.

 

En primer lugar, no cabe discutir en el mismo juicio de desahucio otros temas distintos, como es la procedencia o no de los importes reclamados, sino que, como es criterio general de los Tribunales, solo cabe el pago de las cantidades exigidas.
En consecuencia, la posibilidad de enervar la acción, conforme al art. 22.4 LEC, debe ser por el total de la deuda. Y el consejo sería que el arrendatario demandado enerve por todo lo que le es reclamado, salvo casos especiales en que pueda acreditar que ha satisfecho la totalidad o parte de la deuda en el momento del juicio.

 

En segundo lugar, la Sentencia, indica que el juicio de desahucio no es “cosa juzgada” y si el arrendatario entiende que no tiene que pagar la renta que se ha reclamado en el juicio de desahucio u otras cantidades que pueda haber, lo que tiene que hacer es acudir de inmediato, después de terminar el juicio con la enervación, a un juicio declarativo ordinario (art. 249.1.6.º LEC) para reclamar, en su caso, lo que haya pagado en exceso y aclarar lo que realmente corresponde. Es más, cuando haya discrepancias, lo aconsejable sería que el arrendatario debe pagar dejando constancia de que lo hace ad cautelam, pero, a la vez, iniciar ya el juicio declarativo para, así, evitar el desahucio, pues entendemos que el desahucio no sería aceptado si está pendiente otra resolución judicial para aclarar la verdadera renta y cantidades complementarias que correspondan.


De todas formas, hay una duda importante y es que si el arrendatario gana este proceso ordinario, ¿se podrá “borrar” la enervación declarada a los efectos del art. 22.4 LEC? Es un, tema importante para el supuesto de falta de pago futuro. Nuestro criterio es favorable a que dicha enervación quede sin efecto y que se podrá alegar en su momento basándose en la Sentencia del juicio declarativo.

 

 

EXTRACTOS

No cabe una enervación “ad cautelam” para discutir después, en el mismo juicio de desahucio, si determinadas cantidades han de ser pagadas o no por el arrendatario

“… Atendiendo a la redacción legal vigente en la fecha de interposición de la demanda, el artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecía que «los procesos de desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán si, antes de la celebración de la vista, el arrendatario paga al actor o pone a su disposición en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio». La “terminación” del proceso ha de entenderse a todos los efectos sin que sea posible prorrogar el mismo para la discusión de otras cuestiones, lo que resulta conforme con la inexistencia de efecto de cosa juzgada que se establece respecto de la sentencia que se dicte en tales casos -que haría inútil cualquier esfuerzo procesal posterior a la declaración de “enervación”- pues, de modo correlativo a la estricta limitación que para la defensa del demandado significa el artículo 444.1 -según el cual sólo puede alegar y probar en este juicio el pago o la procedencia de la enervación- el artículo 447 de la misma Ley dispone, en su apartado 2, que las sentencias que se dicten en los procesos que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo “no producirán efectos de cosa juzgada”. Ello significa que, enervada la acción en virtud del pago de lo reclamado, puede el arrendatario reclamar del arrendador la devolución de las cantidades que considere indebidamente cobradas así como instar una declaración acerca de si determinado concepto ha de ser considerado o no como cantidad “asimilada a la renta”. …”

 

TS, Sala Primera, de lo Civil, 72/2013, de 18 de febrero. Con Comentarios

Recurso 982/2010. Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER.

 

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- 1.- Por la representación procesal de Construcciones e Inmuebles Eslava S.A, se presentó ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid demanda de juicio verbal de desahucio, cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de dicha ciudad (autos nº 352/2008), en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que “… se sirva dictar Sentencia por la que estimando la presente demanda A).- Condene a la demandada al abono a mi representada de la cantidad de 17.531,74.- Euros, junto con los intereses legales devengados, con expresa imposición de costas.- B).-Declare resuelto el contrato de arrendamiento suscrito con fecha 21-10-1996, condenando a la demandada al desalojo de la finca que ocupa en Madrid (28022), calle Conde de Vilches nº 22, módulo C y ponerla a disposición de mi mandante, bajo el apercibimiento que de no verificarse se procederá a su lanzamiento, con expresa condena de las costas judiciales causadas.”

2.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid, dictó sentencia con fecha treinta de mayo de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es como sigue: “Se declara enervada la acción de desahucio ejercitada por el actor Construcciones e Inmuebles Eslava S.A. contra Ritmo y Compás S.L. sobre el Módulo “C” del número 22 de la C/ Conde de Vilches de Madrid, imponiendo al demandado el pago de las costas causadas.”

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Ritmo y Compás S.L. , la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: “Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Ritmo y Compás, S.L. contra la sentencia dictada el día 30 de mayo de 2008 en los autos nº 352/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid y, en consecuencia, Se Revoca la misma en el solo sentido de declarar la inadecuación del juicio verbal de desahucio por falta de pago de la Tasa por Prestación del Servicio de Gestión de Residuos a Grandes Generadores, procediendo, por ello, la absolución de la demandada de la reclación efectuada por Construcciones e Inmuebles Eslava, S.A., de dieciséis mil setenta y siete euros con cuarenta y seis céntimos (16.077,46 euros) solicitada por dicho concepto, sin efectuar especial pronunciamiento sobre costas en ambas instancias, por lo que cada una pagará las suyas y las comunes por mitad.”

TERCERO.- El Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Construcciones e Inmuebles Eslava S.L. interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, fundado el primero como motivo único en la infracción de los artículos 250.1.1 º, 438.3 , 22.4 , 443.3 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como del artículo 24 de la Constitución Española .

Por su parte, el recurso de casación se funda también, como motivo único, en interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como preceptos legales infringidos los artículos 27.2 a ) y 35 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , artículos 1258 y 1255 del Código Civil , artículos 7 y 8 de la Ordenanza Fiscal del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 9 de octubre de 2001 y la doctrina de los actos propios, con cita de las sentencias de esta Sala de 12 enero 2007 , 24 de septiembre de 2008 , 7 de noviembre de 2008 , 15 de junio de 2009 , 8 de octubre de 2008 y 3 de octubre de 2008 .

CUARTO .- Por esta Sala se dictó auto de fecha 9 de diciembre de 2010 por el que se acordó la admisión de dichos recursos, así como que se diera traslado de los mismos a la parte recurrida, Ritmo y Compás S.L., que se opuso a su estimación representada por la Procuradora doña María Teresa Saiz Ferrer.

QUINTO. – No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 31 de enero de 2013.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller,

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO.- La demandante Construcciones e Inmuebles Eslava S.A. interpuso demanda de desahucio contra Ritmo y Compás S.L. por falta de pago de diversas tasas correspondientes a paso de vehículos y prestación de servicios de gestión de residuos a grandes generadores, respecto del local comercial módulo C del número 22 de la calle Conde de Vilches de Madrid, afirmando que la arrendataria estaba obligada a su pago.

El Juzgado dictó sentencia de fecha 30 de mayo de 2008 , en cuya fundamentación jurídica puso de manifiesto que la demandada se había opuesto al desahucio, negando la deuda, por considerar que algunas de las cantidades reclamadas no podían serlo por estar prescrita la acción correspondiente, otras -como el IVA- por estar abonado, y la tasa de basuras porque no debió ser pagada por la demandante, si bien consignó la cantidad reclamada solicitando por ello, con carácter subsidiario, que se tuviera por “enervada” la acción. Ante ello, el Juzgado, tras citar lo dispuesto por el artículo 444.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que en estos juicios “sólo se permitirá al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación”, consideró que la oposición formulada quedaba fuera del ámbito del juicio de desahucio y tuvo por enervada la acción teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 439.3, en relación con el artículo 22.4, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra dicha sentencia recurrió en apelación la demandada Ritmo y Compás S.L. con la pretensión de que, pese a haber sido tenida por “enervada” la acción, se declare la improcedencia de la reclamación respecto de determinadas cantidades. La Audiencia Provincial examina las cantidades objeto de reclamación y su procedencia y concluye estimado parcialmente el recurso a efectos de declarar “la inadecuación del juicio verbal de desahucio por falta de pago de la Tasa por Prestación del Servicio de Gestión de Residuos a Grandes Generadores, procediendo por ello la absolución de la demandada de la reclamación efectuada por Construcciones e Inmuebles Eslava S.A., de dieciséis mil setenta y siete euros con cuarenta y seis céntimos (16.077,46 euros)”.

Contra dicha sentencia recurre por infracción procesal y en casación la demandante Construcciones e Inmuebles Eslava S.L. interesando en el “suplico” de su escrito que, con estimación de dichos recursos, anule la sentencia en lo que respecta a los Fundamentos Jurídicos Tercero y Quinto, exclusivamente, y ordene que se repongan las actuaciones al momento en que se incurrió en la infracción, declarando que el juicio de desahucio por falta de pago es adecuado para fijar la exigencia del pago de la Tasa por prestación del Servicio de Gestión de Residuos, así como para determinar su cuantía…”, alegando con tal finalidad, como infracción procesal, la vulneración de los artículos 250.1.1 º, 438.3 , 22.4 , 443.3 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Solicita la recurrente que quede firmemente establecida en este proceso la obligación de la arrendataria de satisfacer -ahora y en el futuro- las cantidades, distintas de la propia renta, que le ha reclamado; pretensión que ni siquiera fue aceptada por la sentencia de primera instancia que, sin entrar en ello, se limitó a declarar enervada por la arrendataria la acción de desahucio, lo que en absoluto comportaba el reconocimiento de la existencia de dicha obligación con la extensión reclamada, ya que el propio juzgador de primera instancia argumentó que la única oposición posible para la parte demandada en dicho juicio era la referida a la alegación y prueba del pago o de las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación. La parte demandante, que consintió dicho pronunciamiento, viene ahora a oponerse al de segunda instancia que se ha limitado a, sin dejar sin efecto la enervación de la acción, declarar la inadecuación del juicio de desahucio para determinar si un concepto concreto de los reclamados es o no debido, lo que ciertamente tampoco había hecho la sentencia de primera instancia – consentida- que en absoluto excluía que la discusión sobre ello se produjera el proceso distinto.

TERCERO.- El recurso por infracción procesal ha de ser desestimado por cuanto no han existido las infracciones denunciadas por la parte recurrente.

La Ley de Enjuiciamiento Civil no ha previsto la posibilidad de una enervación “ad cautelam” para discutir después, en el mismo juicio de desahucio, si determinadas cantidades han de ser pagadas o no por el arrendatario.

Atendiendo a la redacción legal vigente en la fecha de interposición de la demanda, el artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecía que «los procesos de desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán si, antes de la celebración de la vista, el arrendatario paga al actor o pone a su disposición en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio». La “terminación” del proceso ha de entenderse a todos los efectos sin que sea posible prorrogar el mismo para la discusión de otras cuestiones, lo que resulta conforme con la inexistencia de efecto de cosa juzgada que se establece respecto de la sentencia que se dicte en tales casos -que haría inútil cualquier esfuerzo procesal posterior a la declaración de “enervación”- pues, de modo correlativo a la estricta limitación que para la defensa del demandado significa el artículo 444.1 -según el cual sólo puede alegar y probar en este juicio el pago o la procedencia de la enervación- el artículo 447 de la misma Ley dispone, en su apartado 2, que las sentencias que se dicten en los procesos que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo “no producirán efectos de cosa juzgada”. Ello significa que, enervada la acción en virtud del pago de lo reclamado, puede el arrendatario reclamar del arrendador la devolución de las cantidades que considere indebidamente cobradas así como instar una declaración acerca de si determinado concepto ha de ser considerado o no como cantidad “asimilada a la renta”. Algo distinto es que efectivamente el artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permita la acumulación de acciones para -por razón de economía procesal- cuando se decrete el desahucio por falta de pago se condene al mismo tiempo al arrendatario a satisfacer las cantidades que adeude al arrendador cuyo impago ha dado lugar a la resolución del contrato.

CUARTO.- Lo anterior excluye la necesidad de cualquier consideración sobre las infracciones que se denuncian en el recurso de casación, que se refieren a la procedencia del pago de las cantidades correspondientes a la tasa discutida, ya que la resolución recurrida tiene alcance puramente procesal en cuanto considera que el juicio de desahucio no es adecuado para pretender en él los pronunciamientos que interesa la recurrente con efecto de cosa juzgada, por lo que no entra a considerar si efectivamente son o no debidas las cantidades de que se trata, lo que como consecuencia impide que pueda apreciarse infracción alguna de normas sustantivas como las de los artículos 27.2 a ) y 35 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , artículos 1258 y 1255 del Código Civil , y de la doctrina sobre los actos propios, así como de los artículos 7 y 8 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Madrid de fecha 9 de octubre de 2001, que carece de la condición de norma sustantiva de carácter civil o mercantil.

QUINTO.- La desestimación de ambos recursos lleva consigo la imposición de costas a la parte recurrente ( artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS 

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Construcciones e Inmuebles Eslava S.L. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª) de fecha 25 de febrero de 2010, en Rollo de Apelación nº 982/2010 dimanante de autos de juicio verbal de desahucio número 352/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de dicha ciudad, en virtud de demanda interpuesta por la parte hoy recurrente contra Ritmo y Compás S.L., la que confirmamos y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas por los referidos recursos.

Un juzgado anula un contrato de préstamo hipotecario por considerar abusivos los intereses de demora pactados

El Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Arrecife (Lanzarote) ha anulado la escritura de préstamo concertado entre un particular y una entidad bancaria, así como la hipoteca que lo garantiza, el procedimiento hipotecario seguido para su ejecución y todas las actuaciones practicadas al efecto, debiendo procederse al archivo del mismo.

Según recoge el auto, el tipo del 19% fijado para los intereses moratorios del préstamo hipotecario, es  considerarlo por el juez “abusivo y usurario”, añadiendo que en una época de “crisis profunda” como la actual  “no puede ser amparado ni consentido” por los tribunales el que las entidades financieras “sigan fijando y manteniendo unos tipos de intereses moratorios superiores a los intereses básicos que rijan en cada momento en el mercado hipotecario”.

Asimismo, señala que la concepción de los intereses moratorios como una sanción o pena por el incumplimiento de la obligación de pagar las cuotas del préstamo hipotecario “carece de sentido” actualmente, a lo que suma que la “inmensa mayoría (por no decir la totalidad) de las personas que dejan de pagar un préstamo hipotecario lo hacen sin ningún tipo de culpa por su parte” sino por el hecho de haber “perdido su trabajo” y encontrarse en el paro, “sin que exista ninguna posibilidad de volver a encontrar otro o porque les han reducido sustancialmente su salario”.

“Y lo llamativo del asunto es que esa pérdida de trabajo, que es la que provoca el impago del préstamo hipotecario, no solo no es culpa del prestatario, sino que en realidad es imputable en gran medida al prestamista, esto es, a las entidades financieras, que fueron quienes, con su desmedido afán de aumentar su negocio y sus beneficios, contribuyeron decisivamente a la situación de crisis y recesión que se vive en este país y en el mundo entero”, recoge el auto.

Por ello, se considera que en la actualidad “no tiene ninguna justificación, salvo el afán de enriquecimiento de las entidades financieras”, el establecimiento de intereses moratorios superiores a los intereses normales, ya que “ninguna pena o sanción se puede imponer a quien ninguna culpa tiene por no poder atender a un préstamo hipotecario”.

Posteriormente, el presidente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC), Antonio Castro, ha tildado de “hito” este auto: “Aunque no he leído el auto en su integridad, creo que ha sido un hito en la vida judicial española. Hace falta que lo confirmen, lógicamente, porque supongo que la entidad bancaria interpondrá el recurso de apelación correspondiente”, dijo tras el acto de juramento de 20 nuevos jueces para Canarias.

En este sentido, consideró que el auto de Arrecife es “un toque de atención” para que las entidades bancarias se den cuenta de que todos tienen que contribuir a levantar la crisis actual, “y no sólo lo más desfavorecidos, sino los más favorecidos”.

Garantía del derecho a la reserva del puesto de trabajo en la empresa tras una excedencia por cuidado de hijo

La excedencia por cuidado de hijo garantiza al trabajador el derecho a la reserva del puesto de trabajo en la empresa. Nos encontramos ante un derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente solicita su reincorporación a la empresa. La negativa lleva como consecuencia que la decisión empresarial sea calificada como un despido, sin necesidad de considerar si existe o no puesto vacante.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 21 de febrero de 2013, recurso nº  740/2012. Ponente: Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia.

SEGUNDO- “2. El actual redactado del apartado 3 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada al mismo por la Ley 4/1995, de 23 de marzo, de regulación del permiso parental y por maternidad, tras establecer, que : “Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia, no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, a contar desde la fecha de nacimiento de éste.”, dispone, en su párrafo tercero, que, “El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo.
Transcurrido dicho plazo la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente .”

 
2. Del precepto trascrito se desprende que teniendo el trabajador derecho a una excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, en cuanto a las condiciones de reingreso en la empresa, se diferencian nítidamente, dos casos, pero partiendo de una premisa común, la reserva, en ambos casos, del puesto de trabajo. Así, durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de “su puesto de trabajo”. Pero si el período de excedencia se prolonga, la reserva queda referida “a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente”. A juicio de la Sala, existe pues siempre reserva del puesto de trabajo, y en su consecuencia, por imperativo legal, la empresa está obligado a reservarlo, si bien durante el primer año la reserva es del mismo puesto de trabajo que el trabajador venía desempeñando, y una vez superado el primer año, la reserva queda referida un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, lo que, evidentemente, implica, que siendo incondicionado el reingreso en los dos casos, es decir, de manera automática, sin supeditación a la existencia de vacante, en el primer caso, durante el primer año de excedencia, el empresario deberá reservar el puesto de trabajo que ocupaba el trabajador en el momento de acceder a la excedencia y, en el segundo caso, si la excedencia se prolongase, al propio tiempo que el beneficio del trabajador es indudablemente menor, pues la reserva ya no es del puesto de trabajo que ocupaba, sino que la reserva es de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o equivalente, el empresario tiene una mayor capacidad de respuesta, ya que si bien está obligado al reingreso del trabajador cuando éste lo solicita, puede ofrecer al trabajador, no necesariamente su puesto de trabajo, sino uno de los puestos de trabajo que conforman el grupo profesional al que estaba adscrito el trabajador en excedencia o de categoría equivalente;
 
3. Pretende la empresa, en su recurso, la aplicación a la excedencia por cuidado de hijo, del régimen aplicable a las excedencias voluntarias, cuyo reingreso si está condicionado a la existencia de vacante, puesto que conforme al apartado 5 del propio artículo 46, en ese caso el trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubieran o se produjeran en la empresa – y de ahí que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como recuerda la sentencia de 25-10-2000 (rcud.3606/1998 ), haya calificado con frecuencia el derecho al puesto de trabajo del excedente voluntario común como un derecho potencial o «expectante» y no como un derecho ejercitable en el acto o momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso-, y por ello la empresa indica en su comunicación a la demandante que, “por el momento, no es posible su reincorporación a esta empresa al no existir ninguna vacante adecuada o similar a su categoría”.
 
Lo cierto es, sin embargo, que si bien de forma expresa el repetido artículo 46. en su apartado primero sólo reconoce como forzosa la excedencia concedida “por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo”, y la excedencia por cuidado de hijo es de naturaleza voluntaria, el tratamiento que le da el Legislador -en la exposición de motivos de la Ley 4/1995, de 23 de marzo, de regulación del permiso parental y por maternidad se dice que “es conveniente extender el régimen de excedencia forzosa regulado por la Ley a todo el período de excedencia establecido para atender al cuidado de los hijos….”- computando el tiempo de excedencia a efecto de antigüedad y permitiéndose expresamente celebrar contratos de interinidad para sustituir al trabajador en excedencia, y los efectos jurídicos que despliega esta excedencia son los propios de la excedencia forzosa, apreciación a la que también nos lleva la doctrina constitucional, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia 26/2011, de 14 de marzo , dictada en caso similar, “la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar”.
 
4. En conclusión, si como ya hemos señalado, la excedencia por cuidado de hijo garantiza al trabajador el derecho a la reserva del puesto de trabajo en la empresa, no nos encontramos ante un derecho potencial o expectante que depende de la existencia de vacantes en la empresa, sino ante un derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente solicita su reincorporación a la empresa, al tener ésta la obligación de reservarle (conservarle) su puesto de trabajo durante el primer año o un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente si la excedencia se prolonga transcurrido el año, de manera que la negativa empresarial al reingreso alegando la inexistencia de vacante, lleva como consecuencia que la decisión empresarial sea calificada como un despido, sin necesidad de considerar si existe o no puesto vacante, ya que el puesto de trabajo del excedente, en los términos ya indicados ha de existir por imperativo legal; y como también a esta conclusión ha llegado la sentencia recurrida, declarando la nulidad del despido de la trabajadora demandante, en aplicación del artículo 55.5b) del Estatuto de los Trabajadores , hay que estimar que aquella y no la de contraste es la que contiene la doctrina correcta”.

Atribución del domicilio familiar a la madre custodia cuando previamente lo había abandonado para irse a residir a una vivienda propiedad de su padre

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2013, recurso nº 864/2011. Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana.  

Se asigna a la madre custodia la vivienda que fue familiar hasta la ruptura de la relación del matrimonio, pese a que durante el procedimiento los abuelos maternos les cedieron de forma gratuita el uso de una vivienda de su propiedad, ya que ello no indica sin más que pueda ponerse a su cargo una obligación continuada que corresponde a los progenitores.

La sentencia recurrida, en orden a proteger el interés de los menores bajo la custodia de su madre, asignó a los mismos el uso de la que fue vivienda familiar hasta la ruptura de la relación del matrimonio. Es cierto que durante el procedimiento los abuelos maternos les cedieron de forma totalmente gratuita y de favor el uso de una vivienda de su propiedad  pero ello no indica sin más que pueda ponerse a su cargo una obligación continuada que corresponde a los progenitores y que estos pueden, además, hacerla efectiva puesto que el matrimonio dispone de una vivienda, propiedad del esposo, que constituyó el domicilio conyugal y que no abandonaron de forma voluntaria, y menos aún con vocación de permanencia, sino “habida cuenta de las malas relaciones entre los cónyuges que desembocarían posteriormente en procedimientos penales en alguno de los cuales se fija una orden de protección que incluye el alojamiento”. En definitiva, mantener a los hijos en la vivienda de los abuelos supone consagrar una situación de precario que les ha permitido convivir durante la tramitación del procedimiento, sin necesidad de formular solicitud alguna en trámite de medidas provisionales. La asignación del uso responde a la necesidad de garantizar una vivienda segura a los menores y esto no se produce desde el momento en que podrían ser desalojados en cualquier momento por la exclusiva voluntad del tercero propietario mediante el ejercicio dela acción de desahucio por precario, a la que está legitimado por la inexistencia de contrato con el ocupante.