Principales novedades en las tasas judiciales tras el RDL 3/2013, de 22 de febrero

 

El RDL 3/2013, de 22 de febrero, modifica el régimen de las Tasas Judiciales y el Sistema de Asistencia Jurídica Gratuita. En el escaso tiempo de vigencia de las tasas judiciales reguladas por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, son muchos los conflictos interpretativos surgidos. Entre ellos, los que mayor polémica suscitan son los relativos a procesos capacidad, filiación, matrimonio y menores, a las acciones que pueden interponer los administradores concursales o los de división de patrimonios, hasta el punto de que, han dado lugar a acuerdos adoptados por juntas de Jueces, Magistrados y Secretarios Judiciales en diversas localidades españolas, cuyas posiciones al respecto no ha sido coincidentes.

 

La Exposición de Motivos del RDL 3/2013 se señala que: ” es necesario arbitrar los mecanismos que eviten que, la cuantía de las tasas pueda generar efectos indeseados“. Esta circunstancia, puesta de manifiesto por el Defensor del Pueblo al legislador, han obligado a revisar tanto la Ley de Tasas como la vigente Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

 

Como resumen de las modificaciones introducidas pueden citarse:

 

A) Nueva exención para la ejecución de los laudos dictados por las Juntas Arbitrales de Consumo.

 

B) Dentro de la determinación de la cuota tributaria para fijar el variable se distingue entre personas jurídicas y físicas: jurídicas (variable de 0,5 % hasta 1.000.000 euros y 0,25 % sobre el exceso, con límite de 10.000 euros); físicas (variable de 0,1 % con límite de 2.000 euros).

 

C) Asimismo, en el orden contencioso-administrativo cuando el recurso se interponga contra resoluciones sancionadoras, la tasa no podrá superar el 50 % del importe económico de la misma.

 

D) Respecto a los procesos de capacidad, filiación, matrimonio y menores, se desprende que: 1.º Los procedimientos de mutuo acuerdo no devengarán tasas. 2.º Todos los demás, sí. Solamente los procesos matrimoniales en los que se insten exclusivamente medidas sobre los menores estarán exentos de tasas.

 

Aún así, sigue sin revolverse, si están o no exentos una serie de procesos: juicios en reclamación de visitas por abuelos; medidas provisionales previas a la demanda y medidas coetáneas ….entre otros.

 

  1. Regulación 

     

La regulación de la tasa la encontrábamos en tres normas básicas:

 

  1. Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas Tasas en el Ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

     

  2. Instrucción 5/2012, de 21 de noviembre, de la Secretaría General de la Administración de Justicia, relativa a la Liquidación de Tasa Judicial con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas Tasas en el Ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

     

  3. Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueban el modelo 696 de autoliquidación y el modelo 695 de solicitud de devolución, por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan el lugar, la forma, los plazos y los procedimientos de presentación.

     

Con posterioridad, la Agencia Tributaria publicó una nota informativa e, igualmente, las instrucciones para su cumplimentación.

 

Pues bien en el BOE n.º 47, de 23 de febrero de 2013 se ha publicado el Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero (SP/LEG/11145), por el que se modifica el Régimen de las Tasas en el Ámbito de la Administración de Justicia y el Sistema de Asistencia Jurídica Gratuita.

 

La justificación se contiene en una amplia Exposición de Motivos que señala que:

 

La aplicación de la ley, sin embargo, ha puesto de manifiesto que pese a que las tasas, en abstracto y por sí mismas, no se consideran lesivas de derecho alguno, podrían llegar a darse casos concretos e individualizados en los que la cuantía fijada en la tasa resultara excesiva. Consecuentemente, aun partiendo de la legitimidad de la vigente configuración de la tasa, es necesario arbitrar los mecanismos que eviten que, ni siquiera con carácter residual, la cuantía de las tasas pueda generar efectos indeseados“.

 

 

  1. Novedades

     

  1. Hecho imponible (art. 2 de la Ley 10/2012) 

     

La letra c) del art. 2 de la Ley 10/2012 pasa a tener la siguiente redacción: “c) La interposición del recurso contencioso-administrativo“.

 

Se sustituye así la expresión “interposición de la demanda en el orden contencioso-administrativo” por “la interposición del recurso“.

 

Esta reforma, sin duda, es acertada, pues ya se criticó la anterior redacción que no había tenido en cuenta que el proceso contencioso-administrativo a veces se inicia por escrito, a veces por demanda y, desde luego, que el hecho imponible nunca puede ser posterior al devengo.

 

  1. Sujeto pasivo de la tasa (art. 3 de la Ley 10/2012) 

     

Se modifica el apdo. 1 del art. 3: “1. Es sujeto pasivo de la tasa quien promueva el ejercicio de la potestad jurisdiccional y realice el hecho imponible de la misma.

 

A los efectos previstos en el párrafo anterior, se entenderá que se realiza un único hecho imponible cuando en el escrito ejercitando el acto procesal que constituye el hecho imponible se acumulen varias acciones principales, que no provengan de un mismo título. En este caso, para el cálculo del importe de la tasa se sumarán las cuantías de cada una de las acciones objeto de acumulación“.

 

La reforma consiste en sustituir el término “demanda” por el de “escrito” en el que se acumulen varias acciones. Es esta una reforma técnica, ya que la acumulación de acciones no siempre se contiene en la demanda.

 

  1. Exenciones de la tasa (art. 4 de la Ley 10/2012)

     

Se modifica la letra a) del apdo. 1 del art. 4, al que también se añaden tres nuevas letras: “a) La interposición de demanda y la presentación de ulteriores recursos en relación con los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores regulados en el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante, estarán sujetos al pago de la tasa los procesos regulados en el capítulo IV del citado título y libro de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no se inicien de mutuo acuerdo o por una de las partes con el consentimiento de la otra, aun cuando existan menores, salvo que las medidas solicitadas versen exclusivamente sobre estos (…).

 

g) La interposición de la demanda de ejecución de laudos dictados por las Juntas Arbitrales de Consumo.

 

h) Las acciones que, en interés de la masa del concurso y previa autorización del Juez de lo Mercantil, se interpongan por los administradores concursales.

 

  1. Los procedimientos de división judicial de patrimonios, salvo en los supuestos en que se formule oposición o se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes, devengando la tasa por el juicio verbal y por la cuantía que se discuta o la derivada de la impugnación del cuaderno particional a cargo del opositor, y si ambos se opusieren a cargo de cada uno por su respectiva cuantía“.

     

En esta modificación sí se contienen sustanciales novedades. Como se ha puesto de manifiesto en el escaso tiempo de vigencia de las tasas judiciales reguladas por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, son muchos los conflictos interpretativos que la norma provoca. De entre ellos, probablemente los que mayor polémica están suscitando son los relativos a los procesos especiales regulados en el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en concreto los contemplados en los Títulos I y II del mismo, hasta el punto de que, además de haber sido objeto en tan poco tiempo de numerosos artículos doctrinales, han dado lugar a acuerdos adoptados por juntas de Jueces, Magistrados y Secretarios Judiciales en diversas localidades españolas, cuyas posiciones al respecto no son, en absoluto, coincidentes.

 

Señala la Exposición de Motivos que se trata de “una serie de modificaciones dirigidas a resolver problemas y dudas planteados en la práctica y que afectaban a los procesos capacidad, filiación, matrimonio y menores, a las acciones que pueden interponer los administradores concursales o los de división de patrimonios“.

 

  1. Procesos matrimoniales y otros del Libro IV

     

Aunque sí es cierto que soluciona algunas de las cuestiones que se habían planteado, por cierto en contradicción con muchos de los Acuerdos adoptados por Jueces de Familia, deja otras muchas cuestiones aún sin revolver.

 

Así de la nueva regulación se desprende que:

 

1.º Los procedimientos de mutuo acuerdo no devengarán tasas.

2.º Todos los demás, sí. Solamente los procesos matrimoniales en los que se insten exclusivamente medidas sobre los menores estarán exentos.

 

Así, sigue sin revolverse, como sí han declarado algunos Acuerdos, si están o no exentos una serie de procesos:

 

– Jurisdicción voluntaria y juicios verbales en reclamación de visitas por abuelos u otros parientes (art. 250.1.13 LEC).

– Eficacia civil de resoluciones eclesiásticas (art. 778 LEC).

– Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores y procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción (arts. 779 a 781 bis LEC).

Exequatur.

– Medidas cautelares (art. 158 CC).

– Posibles discrepancias en el ejercicio de la patria potestad (art. 156 CC).

– Medidas provisionales previas a la demanda (art. 771 LEC) y medidas coetáneas (art. 773 LEC).

 

Asimismo, sigue sin estar claro lo que sucede con las parejas de hecho.

 

 

b) Exención a las demandas de ejecución de laudos dictados por juntas arbitrales de consume

 

Medida que pretende reforzar el arbitraje como mecanismo solucionador de conflictos.

 

c) Exención a las acciones interpuestas por los administradores concursales en interés de la masa del concurso

 

d) División judicial de patrimonies

 

En este caso el legislador señala:

 

i) Los procedimientos de división judicial de patrimonios, salvo en los supuestos en que se formule oposición o se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes, devengando la tasa por el juicio verbal y por la cuantía que se discuta o la derivada de la impugnación del cuaderno particional a cargo del opositor, y si ambos se opusieren a cargo de cada uno por su respectiva cuantía“.

Se da respuesta así a la polémica que se generó con la liquidación de gananciales y división de la herencia y sobre si estos procedimientos devengaban o no la tasa.

 

Y el legislador es claro. Los procesos divisorios están exentos, pero cuando se suscitan incidentes sobre la inclusión o la exclusión de bienes, se aplicará la tasa del juicio verbal. De la misma manera, si se impugna el cuaderno particional también se devengará tasa.

 

La falta de acuerdo en la formación del inventario si el demandado pretende, por su parte, que se incluyan otros nuevos bienes o se opone al del actor incurre en el hecho imponible de la tasa.

 

Igualmente, la oposición por el demandado a las operaciones divisorias realizadas por el contador-partidor (arts. 787.1, párrafo segundo, y 787.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ha de llevar aparejado el devengo de la tasa.

 

  1. Exenciones de la tasa para funcionarios (art. 4 de la Ley 10/2012)

     

Se añade un apdo. 4 del siguiente tenor literal: “4. En el orden contencioso-administrativo, los funcionarios públicos cuando actúen en defensa de sus derechos estatutarios tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición de los recursos de apelación y casación“.

 

Esta modificación, sin duda, trata de equiparar funcionarios a trabajadores. Si estos tenían una exención del 60 % en los recursos de suplicación y casación, ¿por qué no los funcionarios? Se tildó claramente como discriminatoria una diferencia de trato que ahora el legislador equipara.

 

  1. Base imponible de la tasa en los procesos matrimoniales y otros del Libro IV (art. 6 de la Ley 10/2012) 

     

Se añade un párrafo nuevo al apdo. 2: “Se considerarán, a efectos de la determinación de la base imponible, como procedimientos de cuantía indeterminada los procesos regulados en el capítulo IV del título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil no exentos del abono de la tasa“.

 

Es decir, todos los procesos matrimoniales se calificarán como de cuantía indeterminada, lo cual supone que, además de un fijo de 150 euros, se ha de aplicar el 0,1 %, ya que se interponen por personas físicas sobre 18.000 euros de base, lo que arroja un resultado de 18 euros de variable.

 

Y yo me pregunto, ¿se aplica aquí la regla de cuantificación en acumulación de acciones?

 

  1. Determinación de la cuota tributaria (art. 7 de la Ley 10/2012) 

     

  2. Derecho administrativo sancionador

     

En el apdo. 1 del art. 7, a continuación de la tabla correspondiente a la cantidad fija de la tasa del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se añade el siguiente párrafo: “Cuando el recurso contencioso-administrativo tenga por objeto la impugnación de resoluciones sancionadoras, la cuantía de la tasa, incluida la cantidad variable que prevé el apartado siguiente, no podrá exceder del 50 por ciento del importe de la sanción económica impuesta“.

Acogiendo las duras críticas sufridas acerca del importe de la tasa en los casos de derecho sancionador administrativo (los famosos casos de las multas de tráfico), se establece un límite en el total de la tasa, ya que la cantidad fija más el variable no podrán exceder del 50 % del importe de la sanción.

 

  1. Distinción entre persona física y persona jurídica a la hora de determinar el variable

     

El párrafo primero del apdo. 2 del art. 7 pasa a tener la siguiente redacción: “Cuando el sujeto pasivo sea persona jurídica se satisfará, además, la cantidad que resulte de aplicar a la base imponible determinada con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior, el tipo de gravamen que corresponda, según la siguiente escala:“. Para, a continuación, añadir un nuevo apdo. 3 a este mismo: “Cuando el sujeto pasivo sea persona física se satisfará, además, la cantidad que resulte de aplicar a la base imponible de la tasa un tipo del 0,10 por ciento con el límite de cuantía variable de 2.000 euros“.

 

De este modo, además del fijo, se distingue entre variable para personas jurídicas y para personas físicas:

 

Cuando el sujeto pasivo sea persona jurídica se satisfará, además de la cantidad que resulte de aplicar a la base imponible determinada con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior, el tipo de gravamen que corresponda, según la siguiente escala:

-De 0 a 1.000.000 €, se aplica el 0,5 %.

-Respecto del resto, se aplica el 0,25 %.

-Con un límite de cuantía variable de 10.000 €.

 

Cuando el sujeto pasivo sea persona física se satisfará, además de la cantidad que resulte de aplicar a la base imponible de la tasa, un tipo del 0,10 % con el límite de cuantía variable de 2.000 euros.

 

  1. Autoliquidación y pago (art. 8 de la Ley 10/2012) 

     

Se modifican los apdos. 2 y 5 del art. 8: “2. El justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, acompañará a todo escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible de este tributo.

En caso de que no se acompañase dicho justificante, el Secretario judicial requerirá al sujeto pasivo para que lo aporte en el plazo de diez días, no dando curso al escrito hasta que tal omisión fuese subsanada. La ausencia de subsanación de tal deficiencia, tras el requerimiento del Secretario judicial a que se refiere el precepto, dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda“.

 

5. Se efectuará una devolución del 60 por ciento del importe de la cuota de la tasa, que en ningún caso dará lugar al devengo de intereses de demora, cuando, en cualquiera de los procesos cuya iniciación dé lugar al devengo de este tributo, tenga lugar el allanamiento total o se alcance un acuerdo que ponga fin al litigio.

 

Esta devolución también será aplicable en aquellos supuestos en los que la Administración demandada reconociese totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante“.

 

Ante el silencio inicial del legislador, se soluciona el problema del plazo subsanatorio, que queda fijado en 10 días.

 

Además, se prevé la devolución del 60 % de la tasa no solo en los casos de solución extrajudicial, sino también en los supuestos de allanamiento, acuerdo o cuando la Administración reconozca la pretensión del demandante en vía administrativa.

 

  1. Vigencia

     

El Real Decreto-Ley 3/2013 entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE (23 de febrero de 2013) tal y como establece su Disposición Final Séptima.

Una vez más el Ministerio de Justicia parece actuar en absoluta descoordinación con el Ministerio de Hacienda.

 

1.º Suspensión de las nuevas liquidaciones de las personas físicas y de la exención de los funcionarios y del derecho sancionador hasta que no se aprueben los modelos 696 y 695.

 

Las tasas por el ejercicio de la potestad jurisdiccional que hubieran de liquidarse por personas físicas y por todos los sujetos pasivos en el caso de la presentación de los recursos contencioso-administrativos a que se refieren los números cuatro y seis del art. 1, en el período comprendido desde el día siguiente a la publicación del Real Decreto-Ley hasta la entrada en vigor de la Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se adapte el modelo 696, de autoliquidación, y el modelo 695, de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social, se liquidarán a partir de esta última fecha en el plazo de 15 días hábiles, quedando en suspenso los procesos en el estado en que se encuentren. Si no se efectuara dicha liquidación por los sujetos pasivos, el Secretario Judicial hará el requerimiento a que se refiere el apdo. 2 del art. 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

 

2.º Recuperación de las tasas por quienes ahora resultarían beneficiados por la asistencia jurídica gratuita. Aplicación retroactiva de la nueva norma.

 

Las normas de este Real Decreto-Ley serán también de aplicación en relación con el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita y respecto del pago de la tasa judicial devengada conforme a la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

Las cantidades abonadas en concepto de tasas devengadas conforme a la Ley 10/2012 desde su entrada en vigor hasta la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto-Ley, por quienes hubieran tenido reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita de acuerdo con los nuevos criterios y umbrales previstos en esta norma, podrán ser restituidas, una vez reconocido el beneficio de justicia gratuita, a través de un procedimiento que habrá de iniciarse a instancia de los interesados, según con lo previsto en el art. 221 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. El interesado deberá acreditar tanto el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita por parte de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita correspondiente como del abono de la tasa judicial devengada conforme a la Ley 10/2012.

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La nueva regulación del desahucio: el desahucio exprés

En fecha 31 de Octubre de 2011 entró en vigor la nueva Ley 37/201 de Medidas de Agilización Procesal, que entre otras normas, facilita y agiliza de forma notable los procedimientos de desahucio con el fin de que el propietario de un bien inmueble pueda desahuciar al inquilino moroso en un plazo muchas más reducido que hasta ahora.

Plazo máximo de 10 días

La principal novedad radica en la nueva redacción y modificación del Art. 440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que tras la admisión a trámite de la demanda de desahucio, el Secretario Judicial requerirá al demandado (inquilino) para que en un plazo máximo de diez días hábiles abone la totalidad de las rentas pendientes hasta la fecha, desaloje la vivienda o bien se oponga formalmente a la demanda.

Una vez notificada la demanda al inquilino, y transcurridos estos diez días sin que el demandado realice ninguna de estas tres acciones, el Secretario Judicial dictará Auto dando por finalizado el desahucio e instará al actor (propietario) para que solicite el lanzamiento (desalojo de la vivienda). Es decir, si el demandado no se opone en este plazo de diez días, se fijará directamente la fecha de lanzamiento sin la necesidad de la celebración del correspondiente juicio.

En todo caso, si dentro del plazo de diez días el demandado se opone a la demanda, se señalará fecha de juicio, y posteriormente se dictará Sentencia. Sin embargo, entendemos que esta alternativa es poco viable, ya que la única opción para oponerse al desahucio sería acreditar la totalidad del pago o bien que la cantidad que se reclama es incorrecta (pluspetición). En todo caso, para el supuesto de que únicamente se alegara pluspetición, el lanzamiento seguiría adelante, esto es, únicamente se dictaría la correspondiente Sentencia resolviendo sobre las cantidades reales adeudadas, pero el demandado no podría evitar el lanzamiento ya que el hecho de tener una mensualidad impagada ya legitima al propietario para solicitar que el inquilino desaloje la vivienda. En todo caso, la fecha de lanzamiento se fijará previamente en el correspondiente auto de admisión a trámite de la demanda, por lo que el actor/propietario, ya sabrá en dicho momento la fecha máxima en que el inquilino deberá abandonar la vivienda.

El día en que se fije el lanzamiento, acudirá la comisión judicial y el Procurador del propietario, para tomar la posesión de la vivienda. Si fuera necesario, se solicitará la presencia de un cerrajero para que cambie la cerradura. Para el supuesto que al entrar en la vivienda, todos los objetos y enseres que se encuentren dentro de la misma, se entenderán abandonados.

A la vista de las nuevas modificaciones introducidas por el legislador, nos deberíamos encontrar ante un procedimiento de desahucio mucho más ágil que permitiría desahuciar a los inquilinos en caso de impago de forma más rápida y en la mayoría de las ocasiones sin que se tenga que celebrar juicio y dictarse Sentencia.

Sin embargo, transcurrido un año desde la aplicación de la nueva regulación, podemos considerar que si bien es cierto que el procedimiento en líneas generales se ha acelerado sensiblemente, ni mucho menos permite desahuciar a un inquilino en el plazo de 10 días. Es decir, una vez se ha presentado la demanda en el decanato, ésta tiene que ser repartida a un juzgado en concreto, dictarse el correspondiente auto de admisión a trámite, notificarla al inquilino, y posteriormente estar a la fecha de juicio y lanzamiento que establezca el juzgado, por lo que el procedimiento puede durar varios meses. Todo ello sin tener en cuenta el colapso importante que presenta la administración de justicia a día de hoy.

Una sentencia iguala un régimen de visitas amplio, a la custodia compartida

Mantiene los periodos de estancia de los menores con cada progenitor de la sentencia de instancia, pero atribuye consecuencias distintas en el uso de la vivienda familiar y la pensión de alimentos a los menores.

La sentencia Sección 5 de la Audiencia Provincial de Murcia recogiendo la jurisprudencia más reciente sobre guarda y custodia compartida señala que para que este régimen funcione correctamente “debe ser algo que de hecho viniera funcionando anteriormente a la crisis matrimonial” y explica que no se trata de una implicación “necesariamente al 50%”, sino de que exista un alto grado de compromiso con los menores en todas las actividades y decisiones respecto a los mismos.

Así, en el supuesto la sala estima que procede declarar la custodia compartida por entender que es la más favorable para los menores. Y ello porque existe implicación de ambos en el cuidado y atención de los menores; no se puede dudar de las aptitudes personales de ninguno; los menores presentan una relación adecuada y positiva con ambos progenitores; la edad de los menores, entre 7 y 11 años, pueden colaborar al buen funcionamiento de la custodia compartida; ambos tienen un domicilio estable, con las condiciones necesarias para facilitar la pernocta y el estudio; los progenitores tienen un horario laboral que les permite atender a sus hijos fácilmente. En definitiva, el tribunal entiende que ambos progenitores “reúnen las características necesarias para desarrollar una custodia compartida, tal como de hecho viene desarrollándose hasta este momento con buenos resultados”.  

La resolución, al alterar el régimen de custodia, recoge una serie de efectos sobre el resto de medidas: uso de domicilio familiar; régimen de estancia; pensión de alimentos; abono de préstamo hipotecario y atribución de vehículos.

En cuanto al régimen de estancia, el tribunal estima que la sentencia apelada fija un régimen de visitas a favor del padre de carácter tan amplio que de hecho supone una guarda y custodia compartida; por lo que desestima la pretensión del apelante de un mes alterno, y fija un régimen en el que en cada mes cada uno de los progenitores pernocta con sus hijos un mínimo de 14 días y un máximo de 16, tal y como recomendaba el equipo psicosocial.

Estado de la jurisprudencia más reciente sobre la guarda y custodia compartida

Por lo que respecta al establecimiento de la guarda compartida pretendida, la Ley 15/2005 de 8 de julio, de reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, procede a modificar la redacción del artículo 92 del Código Civil e incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la figura de la guarda y custodia compartida de los hijos sobre la que nada se regulaba en la redacción originaria del citado artículo, sin perjuicio de que existiese una abundante jurisprudencia sobre la misma que había permitido ir abriendo el camino a una nueva forma de custodia cada vez más demandada por los progenitores tras una separación. Desde un principio ha sido una cuestión que ha tenido una gran importancia en la jurisprudencia, siendo cada vez mayores las voces doctrínales e incluso las normas en el ámbito autonómico en el que se pretende la generalización de esta forma de custodia como mecanismo más beneficioso para los menores e incluso para los propio progenitores por su mayor implicación en la educación y cuidado de los niños, superando ciertos roles sociales en aras a la igualdad de género.

Sensible a dicha cuestión el Tribunal Supremo ha venido marcando unas líneas de interpretación del citado artículo 92 del Código Civil que se resumen en la reciente STS de 9 de marzo de 2012 en los siguientes términos: ” Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el régimen de guarda y custodia compartida, en todos aquellos asuntos en los que se ha justificado el interés casacional. Así, en la sentencia de 28 septiembre 2009, RC núm. 200/2006 , se interpretó el art. 92 CC en el sentido siguiente: “(…) permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a “la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia” (artículo. 92.9 CC). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1 , 2 LECiv . Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe “valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

Los criterios que han de valorarse en la atribución de la guarda y custodia compartida, también han sido analizados por esta Sala. Así en la sentencia de 8 octubre 2009, RC núm. 1471/2006 , se señaló que “(…) el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. (…) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”. Estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior”. En los mismos términos se pronuncia la STS de 10 de enero de 2012 .

Indemnizada con 16.000 euros una madre discriminada en el trabajo porque la Justicia tardó demasiado en ampararla

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha condenado a España a indemnizar con 16.000 euros por daños morales una madre por la tardanza de la Administración de Justicia en reconocer que había sido discriminada como madre por el supermercado en el que trabajaba, que puso trabas a su reducción de jornada. Cuando la justicia le dio la razón, sus hijos ya tenían más de 6 años y no pudo beneficiarse de la reducción.

La sentencia declara que la Administración española de Justicia vulneró el derecho de esta mujer a la resolución de sus reclamaciones dentro tiempo razonable. Concretamente, se le compensa por vulneración del artículo 6.1 en relación con el 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

La mujer, que tenía hijos menores de seis años, solicitó a la empresa poder reducir su horario para hacerse cargo de los pequeños de modo que su jornada, en vez de partida, se estableciera entre las cuatro de la tarde y las nueve y cuarto de la noche. Su petición fue rechazada por sus jefes, lo que ella considera discriminatorio.

El Tribunal Constitucional le concedió el amparo ante el inicial rechazo de la empresa, al considerar que había sido discriminada por razón de sexo. No obstante, y en una nueva resolución, la jurisdicción laboral estimó que las pretensiones de la trabajadora sobrepasaban esta protección porque la mujer pretendía estar exenta los jueves, viernes y sábados, días de mayor actividad en el supermercado, y la sentencia señaló que esta solicitud no estaba justificada.

Tras interponerse un segundo recurso, el Tribunal Constitucional amparó a la mujer si bien por el tiempo transcurrido la madre no pudo beneficiarse de la medida porque sus hijos ya tenían más de 6 años. Frente a su petición, el tribunal de garantías rechazó indemnizarla por discriminación sufrida, aspecto que únicamente fue apoyado por un magistrado en un voto particular.

Ahora, el TEDH da la razón esta mujer al considerar que, al tardar más de cuatro años en resolver sus peticiones, la justicia española desamparó a la madre ante la discriminación sufrida, pues no pudo disfrutar de la reducción de jornada al ser ya sus hijos mayores de seis años. Por ello condena al Estado a indemnizarla con 16.000 euros por daños morales.

Gallardón anuncia un retoque a la Ley de Tasas

Se trataría de reducir la cuantía de las Tasas de la primera instancia civil y contencioso-administrativa; reducirla en los recursos y modularla en función de la capacidad económica en el caso de las personas jurídicas.

El Ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, anunció ayer en el Congreso de los Diputados que modificará con un Real Decreto la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Así lo hace apoyándose, según admitió, en un documento con recomendaciones que le entregó la Defensora del Pueblo, Soledad Becerril.

Alberto Ruiz Gallardón da una pequeña marcha atrás, no se sabe de qué entidad, en la aplicación de la Ley de Tasas. Lo hará próximamente y por Real Decreto.

Aunque el propio Ministro ha puntualizado que el ajuste no será sustancial, la misma Defensora del Pueblo, en cuyo documento de recomendaciones se apoya, ha insistido en lo contrario. Ruiz-Gallardón ha presentado este cambio en positivo asegurando que las sugerencias de la Defensora del Pueblo se centran en “aspectos técnicos” “que ha visto más y ha visto mejor”, pero que “no modifican sustancialmente el texto del Ejecutivo”.

Postura de la Defensora del Pueblo

En los últimos meses se han dirigido a la Institución del Defensor del Pueblo un elevado número de ciudadanos, instituciones y organizaciones sociales, manifestando su disconformidad con la Ley de Tasas y solicitando la interposición de recurso de inconstitucionalidad.

La Defensora del Pueblo, Soledad Becerril, tras reunirse ayer con el Ministro de Justicia, le entregó un escrito en el que formula varias recomendaciones para modificar aspectos sustanciales de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, conocida como Ley de Tasas Judiciales.

La oficina del Defensor del Pueblo tiene de plazo hasta el próximo 21 de febrero para tomar una decisión sobre la conveniencia de interponer o no recurso de inconstitucionalidad
contra dicha norma. No obstante, antes de que expire dicho plazo, la Defensora ha decidido formular estas recomendaciones dirigidas a modificar sustancialmente el sistema de tasas vigentes.

Soledad Becerril recomienda:

  1. reducir la cuantía de las tasas de la primera instancia civil y contencioso-administrativa;
  2. modular la cuantía de las tasas en función de la capacidad económica en el caso de las personas jurídicas; y
  3. moderar la cuantía de las tasas para facilitar el acceso a los recursos en los distintos procesos.
  4. Asimismo, propone la supresión de las tasas que se devengan cuando se enjuicien procedimientos sancionadores; las de los procedimientos de ejecución hipotecaria; las de los recursos de suplicación y casación en el orden social; y las de ejecución de resoluciones arbitrales de consumo.
  5. Por último, la Defensora recomienda devolver las tasas ya cobradas a las personas que resulten beneficiarias según la nueva normativa de Asistencia Jurídica Gratuita.


La Justicia gratuita amplía su campo desde las causas económicas a “colectivos especialmente vulnerables” 

El Partido Popular reconoció cierta precipitación antes de la entrada en vigor de la Ley

La Ley de Tasas fue tramitada con urgencia en el Congreso de los Diputados, y una vez puesta en vigor el Ministerio de Justicia tuvo que anunciar que se retrasaba su aplicación al no haber impresos adecuados para el cobro de las cantidades. La Agencia Tributaria tuvo que correr para preparar la Orden Ministerial que posibilitara el cobro de las nuevas tasas judiciales, que gestiona el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (art. 9 de la Ley).

En declaraciones en el Congreso de los Diputados, Rafael Hernando, portavoz adjunto del Grupo Popular, admitió que “a lo mejor” el Proyecto de Ley había ido “demasiado rápido”.

Dación en Pago: el Congreso aprueba admitir a trámite la iniciativa popular que pide la dación en pago

El Pleno del Congreso ha aprobado por unanimidad admitir a trámite la iniciativa legislativa popular (ILP) que reclama la dación en pago retroactiva, la paralización de todos los desahucios y la creación de un parque de vivienda en alquiler social con los pisos vacíos que están en manos de los bancos.

La propuesta ha llegado al Congreso acompañada de casi un millón y medio de firmas, y ya había recibido el respaldo explícito de todos los grupos parlamentarios excepto el PP, que hasta ayer seguía insistiendo en que votaría en contra porque ya se está tramitando un proyecto de ley para luchar contra el problema de los desahucios.

Sin embargo, poco antes de que concluyera el debate y por sorpresa, el portavoz del PP, Alfonso Alonso, anunció a los medios que votarían ‘sí’ a la admisión a trámite de la iniciativa, que previsiblemente se tramitará de forma conjunta con el proyecto de ley para no retrasar la entrada en vigor de las medidas que están previstas.

Realidad jurídica de la popular “dación en pago”

La recesión económica ha producido un gran incremento en el número de procedimientos judiciales de ejecución hipotecaria, lo cual ha puesto de moda el término de dación en pago (datio in solutum). Pero la realidad es que su aplicación en el mundo hipotecario está muy limitada.

En el ámbito hipotecario, es la posibilidad de que el deudor de un crédito financiero garantizado con hipoteca, entregue el inmueble sujeto a hipoteca para saldar su deuda. En este caso independientemente del importe del crédito, la entidad financiara dará por satisfecha la obligación.


La regla general hasta el momento, es descontar el precio de la vivienda una vez adjudicada en subasta, a la deuda principal. Lo que en la mayoría de los casos supone que incluso una vez desahuciado, el deudor termine debiendo grandes cantidades al banco. Esto sucede a raíz del desplome del precio de las viviendas, cuyo importe ya no resulta suficiente para cubrir la deuda originalmente contraída, por lo cual el desahuciado seguirá debiendo el remanente.

Ha sido la jurisprudencia la que ha desarrollado las pautas a seguir, y a modo de ejemplo, destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2009, que dispone lo siguiente:”Esta figura jurídica, conforme a la construcción de la jurisprudencia civil, opera cuando la voluntad negocial de las partes acuerdan llevar a cabo la satisfacción de un débito pendiente, y el acreedor acepte recibir del deudor determinados bienes de su propiedad, cuyo dominio pleno se le transmite para aplicarlo a la extinción total del crédito, actuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa”; Por tanto la característica primordial de la dación en pago, es que debe ser acordada entre las partes. La Ley Hipotecaria, en su Artículo 140, deja abierta la posibilidad de pactar en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria, que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor. En caso de no haber un pacto entre deudor y acreedor, según lo dispuesto en el artículo 105 de la misma ley, la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil.


En un intento de promover esta voluntad negocial entre las entidades financieras y deudores, el gobierno aprobó el “Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos“, conocido como el código de buenas prácticas bancarias. Código que contempla la dación en pago como solución final al drama social de los desahucios. Lamentablemente esta regulación fue insuficiente por sus varias limitaciones y exclusiones. A modo de ejemplo contemplaba este proceso solo para el caso en el que “todos los miembros de la unidad familiar carezcan de rentas derivadas del trabajo o de actividades económicas“.


Al no lograrse incentivar la dación en pago ha sido necesario promover nuevos paquetes de medidas para proteger el deudor hipotecario. El 15 de noviembre pasado, el Consejo de Ministros aprobó un decreto ley con medidas para paliar los efectos de los desahucios, paralizándolos durante dos años en ciertos casos de vulnerabilidad.

Dación en Pago: el Congreso aprueba admitir a trámite la iniciativa popular que pide la dación en pago

El Pleno del Congreso ha aprobado por unanimidad admitir a trámite la iniciativa legislativa popular (ILP) que reclama la dación en pago retroactiva, la paralización de todos los desahucios y la creación de un parque de vivienda en alquiler social con los pisos vacíos que están en manos de los bancos.

La propuesta ha llegado al Congreso acompañada de casi un millón y medio de firmas, y ya había recibido el respaldo explícito de todos los grupos parlamentarios excepto el PP, que hasta ayer seguía insistiendo en que votaría en contra porque ya se está tramitando un proyecto de ley para luchar contra el problema de los desahucios.

Sin embargo, poco antes de que concluyera el debate y por sorpresa, el portavoz del PP, Alfonso Alonso, anunció a los medios que votarían ‘sí’ a la admisión a trámite de la iniciativa, que previsiblemente se tramitará de forma conjunta con el proyecto de ley para no retrasar la entrada en vigor de las medidas que están previstas.

Realidad jurídica de la popular “dación en pago”

La recesión económica ha producido un gran incremento en el número de procedimientos judiciales de ejecución hipotecaria, lo cual ha puesto de moda el término de dación en pago (datio in solutum). Pero la realidad es que su aplicación en el mundo hipotecario está muy limitada.

En el ámbito hipotecario, es la posibilidad de que el deudor de un crédito financiero garantizado con hipoteca, entregue el inmueble sujeto a hipoteca para saldar su deuda. En este caso independientemente del importe del crédito, la entidad financiara dará por satisfecha la obligación.


La regla general hasta el momento, es descontar el precio de la vivienda una vez adjudicada en subasta, a la deuda principal. Lo que en la mayoría de los casos supone que incluso una vez desahuciado, el deudor termine debiendo grandes cantidades al banco. Esto sucede a raíz del desplome del precio de las viviendas, cuyo importe ya no resulta suficiente para cubrir la deuda originalmente contraída, por lo cual el desahuciado seguirá debiendo el remanente.

Ha sido la jurisprudencia la que ha desarrollado las pautas a seguir, y a modo de ejemplo, destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2009, que dispone lo siguiente:”Esta figura jurídica, conforme a la construcción de la jurisprudencia civil, opera cuando la voluntad negocial de las partes acuerdan llevar a cabo la satisfacción de un débito pendiente, y el acreedor acepte recibir del deudor determinados bienes de su propiedad, cuyo dominio pleno se le transmite para aplicarlo a la extinción total del crédito, actuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa”; Por tanto la característica primordial de la dación en pago, es que debe ser acordada entre las partes. La Ley Hipotecaria, en su Artículo 140, deja abierta la posibilidad de pactar en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria, que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor. En caso de no haber un pacto entre deudor y acreedor, según lo dispuesto en el artículo 105 de la misma ley, la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil.


En un intento de promover esta voluntad negocial entre las entidades financieras y deudores, el gobierno aprobó el “Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos“, conocido como el código de buenas prácticas bancarias. Código que contempla la dación en pago como solución final al drama social de los desahucios. Lamentablemente esta regulación fue insuficiente por sus varias limitaciones y exclusiones. A modo de ejemplo contemplaba este proceso solo para el caso en el que “todos los miembros de la unidad familiar carezcan de rentas derivadas del trabajo o de actividades económicas“.


Al no lograrse incentivar la dación en pago ha sido necesario promover nuevos paquetes de medidas para proteger el deudor hipotecario. El 15 de noviembre pasado, el Consejo de Ministros aprobó un decreto ley con medidas para paliar los efectos de los desahucios, paralizándolos durante dos años en ciertos casos de vulnerabilidad.

Los presos con cargas familiares pueden cobrar el paro aunque lo soliciten tras ingresar en prisión.

El Tribunal Supremo ha dictado una sentencia para unificación de doctrina en la que determina que las personas ingresadas en prisión con responsabilidades familiares que soliciten el cobro de prestaciones y subsidios por desempleo durante su estancia en la cárcel tienen derecho a percibirlas pese a que la privación de libertad les impida la búsqueda activa de un empleo.

SUBSIDIO DE DESEMPLEO POR RESPONSABILIDADES FAMILIARES. HA DE RECONOCÉRSELE A TRABAJADOR INGRESADO EN PRISIÓN A LA FECHA DE LA SOLICITUD.

Sentencia Tribunal Supremo Sala 4 (Social) Sección 1 num. 4389/2011 10/12/2012

Fecha: 10/12/2012

Jurisdicción: Social

Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4389/2011

Ponente: Luis Fernando de Castro Fernández

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª. Olga Blanco Rozada, en nombre y representación de D. Miguel , contra la sentencia de 4 de noviembre de 2.011 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recurso de suplicación núm. 1893/2011 , formulado frente a la sentencia de 12 de abril de 2.011 dictada en autos 892/10 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo seguidos a instancia de D. Miguel contra SERVICIO PUBLICO EMPELO ESTATAL, sobre SUBSIDIO DESEMPLEO.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Con fecha 12 de abril de 2.011, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: “Que estimo la excepción de falta de legitimación pasiva de Hunosa y desestimo la demanda interpuesta por D. Miguel contra la empresa HULLERAS DEL NORTE, S.A. y contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda”.

SEGUNDO En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: “1º.- El actor solicitó el subsidio de desempleo por agotamiento de la prestación contributiva con responsabilidades familiares el 2 de agosto de 2010, que le fue denegado por resolución de 5 del mismo mes, frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue también desestimada por otra resolución de 13 de octubre; interpuso la demanda el 25 del mismo mes.- 2°- El actor está ingresado en la prisión desde el 13 de enero de 2009. Es prejubilado de la empresa Hunosa desde el 1 de agosto de 2008.- 3°- El juzgado de Primera Instancia de Piloña dictó sentencia el 27 de junio de 2006 (autos n°145/2006) en materia de guardia y custodia y alimentos del menor Miguel , hijo del actor, en la que entre otras medidas, acordó que el actor abonara en concepto de alimentos, 250 € mensuales, actualizados conforme con el IPC o índice que lo sustituya, excepto en el mes de vacaciones de estancia del menor con el padre; además debe abonar el 50% de los gastos extraordinarios del menor”.

TERCERO La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de D. Miguel , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Asturias, la cual dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2011 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: “Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra HUNOSA y el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO, sobre Desempleo, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada”.

CUARTO Por la representación procesal de D. Miguel se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 10 de julio de 2.001 ( 3026/2008 ).

QUINTO Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2.012, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO 1.- La STSJ Asturias 04/11/2011 [rec. 1839/11 ] desestimó el recurso formulado frente a la sentencia que en 12/04711 [autos 892/10] había sido pronunciada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Oviedo, rechazando pretensión relativa al subsidio por responsabilidades familiares y que había sido planteada por quien a la fecha de la correspondiente solicitud ante el Servicio Público de Empleo Estatal [SPEE] se hallaba cumpliendo condena en centro penitenciario. Y al efecto razona la Sala de Suplicación que si bien es cierto que la tenencia de responsabilidades familiares impide la suspensión del derecho al subsidio asistencial al igual que a la prestación por desempleo de nivel contributivo [ art. 219.2 en relación con el art. 212.1 c) LGSS ( RCL 1994\1825 ) ], el efecto suspensivo tan sólo se predica de una prestación ya reconocida, esto es, se refiere a su continuidad y no a su reconocimiento inicial, pues para que pueda declararse el derecho al subsidio solicitado, el trabajador ha de suscribir el llamado «compromiso de actividad» y ha de buscar activamente empleo o participar en las acciones de mejora de la ocupabilidad que se determinen por el Servicio Público de Empleo, tal y como se desprende de los arts. 219.1 y 231.1 h ) e i) LGSS ; obligaciones inatendibles si se está privado de libertad por cumplimiento de condena; y aunque el «el art. 25.2 de la Constitución declara que los condenados a penas privativas de libertad tienen derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social… el alcance y limites de estos derechos se contiene en las diversas disposiciones legales que los regulan».

2.- En su recurso de casación frente a esta resolución desestimatoria, el trabajador aduce la infracción de ese art. 25.2RCL 1978\2836CE ( RCL 1978\2836 ) , en relación con los arts. 203.1 y 212.1 [apartados b ) y c)] LGSS . A la par que señala como decisión referencial la STSJ Madrid 10/07/2001 []rec. 3026/01 ]. Sentencia ésta que estima la reclamación del mismo subsidio por responsabilidades familiares llevada a cabo por quien igualmente se hallaba a la fecha de la solicitud condenado a pena de prisión e ingresado en institución penitenciaria, pero sin embargo la decisión de contraste llega a la favorable acogida de la pretensión, con el fundamental argumento de que los penados tienen derecho -de acuerdo al art. 25.2RCL 1978\2836CE – a un trabajo remunerado y a los beneficios de la Seguridad Social, por lo que no puede decirse que quien se halla en tal situación carezca de la disponibilidad para ser demandante de empleo.

3.- Como se desprende palmariamente de las anteriores indicaciones, entre los supuestos a comparar media la exigencia de contradicción que para la viabilidad del recurso de casación requiere el art. 217LPL ( RCL 1995\1144 y 1563) [hoy art. 224.1 LRJS ], pues la parte dispositiva de las sentencias a contrastar contiene pronunciamientos opuestos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 19/10/12 -rcud 4409/11 -; 15/10/12 -rcud 300/12 -; y 24/10/12 -rcud 1569/11 -).

SEGUNDO 1.- Al objeto de facilitar la exposición de nuestro criterio para la solución del caso planteado, consideramos oportuno referir previamente los preceptos que atañen al tema en el exclusivo marco normativo general de la Seguridad Social. Conforme a ello: a) el art. 209.1LGSS ( RCL 1994\1825 ) dispone que la solicitud de las prestaciones de desempleo requiere «la inscripción como demandante de empleo» y la suscripción del «compromiso de actividad» a que se refiere el art. 231 de la propia norma, que a su vez se remite al art. 27RCL 2003\2935 de la Ley 56/2003 ( RCL 2003\2935 ) [16/Diciembre ]; b) el art. 231.1 c) LGSS prevé como obligaciones de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones «[p]articipar en las acciones de formación profesional y en los trabajos temporales de colaboración social que determine el Instituto Nacional de Empleo y aceptar la colocación adecuada que le sea ofrecida por la Oficina de Empleo»; c) el art. 27.4 LE preceptúa que los «beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo… deberán participar en las políticas activas de empleo que se determinen en el itinerario de inserción»; d) el art. 212.1. c) establece que se suspende el derecho a la prestación por desempleo «[m]ientras el titular del derecho esté cumpliendo condena que implique privación de libertad», pero que no se suspenderá -por remisión al apartado anterior- «si el titular tuviese responsabilidades familiares y no disfrutara de renta familiar alguna cuya cuantía exceda del salario mínimo interprofesional»; e) el art. 219.2LGSS establece que «[s]erán de aplicación al subsidio por desempleo las normas sobre suspensión y extinción previstas en los artículos 212 y 213».

2.- No menos conveniencia presenta referir un segundo apartado de disposiciones legales, pero ya referido al colectivo de penados ingresados en prisión: a) el art. 25.2RCL 1978\2836CE ( RCL 1978\2836 ) dispone -éste es el mandato básico- que el condenado a pena de prisión «[e]n todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social»; b) el art. 2.1.c)ET ( RCL 1995\997 ) considera relación laboral de carácter especial a la de «los penados en las instituciones penitenciarias», que se define en el art. 134.1 del RP ( RCL 1996\521 y 1522) [Reglamento Penitenciario , aprobado por el RD 190/1996, de 9/Febrero] como la «la relación jurídica laboral establecida entre el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u órgano autonómico competente de un lado, y de otro los internos trabajadores, como consecuencia del desarrollo por estos últimos de las actividades laborales de producción por cuenta ajena» comprendidas en el art. 27.1.c)RCL 1979\2382LOGP ( RCL 1979\2382 ) ; c) la regulación de esta relación especial se hace en el DTP [RD 782/2001, de 6/Julio ( RCL 2001\1663 ) ], que se aplica a la actividad laboral desarrollada por los internos en los talleres productivos organizados directamente por las instituciones penitenciarias o «en colaboración con personas físicas o jurídicas del exterior» [ arts. 1 . y 11.2 ]; d) los arts. 26RCL 1979\2382 , 27RCL 1979\2382 y 29RCL 1979\2382 de la LOGP [Ley Orgánica 1/1979, de 26/Septiembre ] consideran el trabajo como un derecho y deber de «todos los penados»; c) los arts. 27.1 y 31 de la misma LOGP contemplan la participación de los internos en actividades de «producción de régimen laboral» desarrolladas en el interior del establecimiento penitenciario y bajo su dirección; d) el art. 134.7RP señala que tales actividades laborales retribuidas «gozarán de la acción protectora de la Seguridad Social establecida en la legislación vigente para los reclusos encuadrados en la relación laboral especial penitenciaria»; e) el art. 4.2 DTP dispone que «[e]l trabajo que realice el penado objeto de relación laboral, deberá ser productivo y remunerado»; y f) el art. 19 del DTP dispone la correspondiente acción protectora de la Seguridad Social, prescribiendo que «[l]os internos trabajadores sujetos a la relación laboral especial penitenciaria quedarán incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social y gozarán de la prestación de asistencia sanitaria, así como de la acción protectora del mismo en las situaciones de maternidad, riesgo durante el embarazo, incapacidad permanente, muerte y supervivencia derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, jubilación y situaciones derivadas de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Asimismo, estarán protegidos por la contingencia de desempleo cuando sean liberados de prisión».

TERCERO 1.- Las precedentes referencias normativas se pueden resumir en cuatro incuestionables afirmaciones: a) que el derecho al trabajo remunerado y a la protección de Seguridad Social por parte de los penados ingresados en instituciones penitenciarias es un derecho que ostenta rango constitucional y es objeto del correspondiente desarrollo legal y reglamentario; b) que la normativa especial de desarrollo contempla esa protección de Seguridad Social para todas las prestaciones [asistencia sanitaria; IT; riesgo durante el embarazo; IP; Jubilación; muerte y supervivencia; y desempleo] y contingencias [EC; AT; y EP], en términos idénticos a la general que corresponde a un trabajador ordinario, a excepción de la materia de desempleo, en la que la cobertura se limita a los «liberados de prisión»; c) que la causa de ese especial tratamiento de las prestaciones por desempleo es que normativa general contempla -como requisitos de acceso a la protección- una puesta a disposición del SPEE y un compromiso de actividad que en su literal redacción no están al alcance de los penados ingresados en prisión, hasta el punto de que esta circunstancia -privación de libertad en institución penitenciaria- es causa de suspensión del derecho a prestación o subsidio por desempleo; y d) pese a todo, se excluye tal efecto suspensivo cuando el titular del derecho tuviese responsabilidades familiares y careciera de renta superior al SMI.

2.- Con tal fundamento normativo ciertamente hemos de admitir que la tesis mantenida por la sentencia recurrida [excluyendo la posibilidad de que al ingresado en prisión se le pueda reconocer el derecho a la prestación o subsidio] tiene un claro apoyo legal, pues la Ley únicamente contempla la «no suspensión» del derecho a quienes con posterioridad a su reconocimiento ingresen en prisión, pero nada indica respecto de la exención de los requisitos que son comprensible presupuesto para el propio reconocimiento [puesta a disposición del SPEE y compromiso de actividad], a quienes ya se encuentren en la institución penitenciaria. Pero muy contrariamente a lo que la decisión recurrida argumenta, esta Sala no encuentra razones, antes al contrario, que justifiquen diferencia de régimen jurídico entre el derecho ya reconocido y su posible reconocimiento inicial; solución la nuestra que justificaremos en el siguiente fundamento, siquiera hayamos de admitir -repetimos- que la decisión recurrida también claro amparo en la literal legalidad.

CUARTO 1.- Ciertamente es innegable que el ingreso en prisión imposibilita el cumplimiento de las obligaciones a las que -en términos generales- está subordinado el disfrute de las prestaciones y el subsidio de desempleo, puesto que es palmario que la privación de libertad no consiente la ejecución de los deberes de participación y aceptación de ofertas de empleo que al desempleado le imponen tanto el art. 231.1 c) LGSS ( RCL 1994\1825 ) [sobre formación profesional, trabajos temporales de colaboración social y colocación adecuada] cuanto el art. 27.4 LE [respecto de las políticas activas de empleo que se hubiesen fijado en el plan de inserción], porque presuponen -tales obligaciones- una puesta a disposición del SPEE que en el caso de los penados en instituciones penitenciarias es física y jurídicamente imposible.

Ahora bien, el cumplimiento de tales deberes por parte del desempleo no solamente es exigible en el momento de la solicitud de la prestación, sino que su observancia ha de permanecer -ininterrumpidamente- durante todo el periodo de devengo (así, expresamente para el subsidio, SSTS 22/12/97 ( RJ 1997\9529 ) -rcud 326/97 -; 29/09/98 ( RJ 1998\7310 ) -rcud 804/98 -; 29/10/03 ( RJ 2004\4094 ) -rcud 4767/02 -; y 28/10/10 ( RJ 2010\8466 ) -rcud 706/10 -). Y es precisamente por esta decisiva circunstancia por la que esta Sala discrepa del Tribunal de suplicación respecto de su afirmación de que la liberación -modulación, pudiera decirse- del requisito de puesta a disposición del SPEE únicamente es referible al derecho ya reconocido [supuesto expresamente contemplado por la Ley: art. 212.1.c)LGSS ] y no alcanza al propio reconocimiento del derecho. Esta conclusión desconoce -según veremos- no solamente una razonable aplicación de la analogía [de ello trataremos acto continuo], sino que es contraria a la función interpretativa que cabe atribuir a preceptos constitucionales [objeto de análisis en posterior fundamento].

2.- Sobre el primer extremo hemos de indicar que para uniforme doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala Cuarta como para la Sala Primera- la causa que justifica la aplicación analógica – art. 4.1LEG 1889\27CC ( LEG 1889\27 ) – responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta -ubi eadem ratio est, ibi eadem iuris dispositio esse debet-; y que debe acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados, porque como enseña la mejor doctrina, «no es la disposición legal tenida en cuenta la que regula el nuevo caso, sino el principio que se revela o puede ser reconocido a través de la ley». Teniendo siempre presente, además: a) que «para su aplicación es condición necesaria que… la norma que se pretende aplicar… sea lo suficientemente expansiva, interpretada correctamente en su finalidad, hasta el punto de permitir esa aplicación (así, con unas u otras palabras, recientemente, SSTS/I 13/06/03 -rec. 3150/97 -; 18/05/06 Ar. 2366 ; 30/05/07 Ar. 3609 ; 22/06/07 Ar. 5427 ; 02/06/09 -rec. 2544/04 -; y 12/07/12 -rec. 1342/09 -. También SSTS/IV 27/05/02 -rcud 2591/01 -; y 18/04/11 -rcud 2893/10 -); b) que -por lo mismo- «la analogía… es un método o procedimiento delicado, pues en definitiva no es más que el uso de un argumento lógico, [de manera que] habrá que exigirse en su aplicación, por evidentes razones de seguridad y certeza jurídica, un mayor rigor y cuidadoso empleo» ( STC 148/1988, de 14/Julio ( RTC 1988\148 ) , FJ 5. SSTS/I 13/06/03 -rec. 3150/97 -; 18/05/06 Ar. 2366 ; y 12/07/12 -rec. 1342/09 -); y c) que en todo caso, «la analogía no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no previsión por la misma de un supuesto determinado, defecto o insuficiencia que se salva si la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos expresamente configurados es extensible por consideraciones de identidad o similitud al supuesto no previsto» ( STS/I 12/07/12 -rec. 1342/09 – y las que allí se citan).

3.- Pues bien, si el ingreso en prisión del beneficiario comporta para el legislador la suspensión del derecho -ya reconocido- a las prestaciones o al subsidio por desempleo, salvo que el beneficiario tenga responsabilidades familiares, caso en el cual se mantiene la percepción del derecho [arts. art. 212.1. c ) y 219.2 LGSS ], no ofrece duda alguna que la razón de ser a que responde la excepción es precisamente la de proteger elementales necesidades económicas de la familia que está a cargo del beneficiario, por lo si esta misma situación de necesidad concurre en la fecha de la solicitud de reconocimiento, por lógica tal causa -«ratio»- ha de operar igualmente en el sentido de no obstar la declaración del derecho, habida cuenta de que el bien que se pretende proteger [la subsistencia familiar] no es razonable que pueda quedar al albur de que la condena sea anterior o posterior al reconocimiento del derecho; entender lo contrario significaría -para quienes estén a cargo del trabajador- admitir una suerte de azar jurídico, en el que la fecha de la sentencia condenatoria o de la efectividad de la condena sería la que determinase la existencia o inexistencia de medios para atender sus más elementales necesidades.

QUINTO 1.- Pero como adelantábamos más arriba, la misma conclusión viene avalada por razones de índole constitucional, cuales son el derecho al trabajo y a la protección de Seguridad Social que ostentan los condenados a pena de prisión [ art. 25.2RCL 1978\2836CE ( RCL 1978\2836 ) ]; y la protección económica y jurídica de la familia que se encomienda a los poderes públicos [ art. 39RCL 1978\2836CE ]. Y ello sobre la base de dos consideraciones previas:

a).- Que la interpretación de las normas ha de ser acorde a la Constitución, de acuerdo con el art. 5.1RCL 1985\1578LOPJ ( RCL 1985\1578 y 2635) , lo que significa que de entre los posibles sentidos de la norma haya de elegirse «aquel que sea más conforme con las normas constitucionales» [ SSTC 103/1990, de 9/Marzo, FJ 2 ; 39/1992, de 30/Marzo ( RTC 1992\39 ) , FJ 3 ; y 20/1994, de 27/Enero ( RTC 1994\20 ) , FJ 2 ; 103/2002, de 06/Mayo ( RTC 2002\103 ) , FJ 4 ; y 192/2003, de 27/Octubre ( RTC 2003\192 ) ] ( SSTS 10/12/02 ( RJ 2003\1953 ) -rec. 1492/02 -; SG 22/12/08 -rcud 3460/06 -; SG 22/12/08 -rcud 856/07 -; y 10/11/09 – rcud 2514/08 -). Y

b).- Que las decisiones judiciales deben adecuarse al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales, y los principios rectores de la política social y económica no son meras normas sin contenido sino que -por lo que a los órganos judiciales se refiere- las resoluciones habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el art. 53.3RCL 1978\2836CE ( SSTC 19/1982, de 5/Mayo ( RTC 1982\19 ) , FJ 6 ; 82/1990, de 4/Mayo ( RTC 1990\82 ) , FJ 2 ; 126/1994, de 25/Abril ( RTC 1994\126 ) ; 95/2000, de 10/Abril ( RTC 2000\95 ) ; y 154/2006, de 22/Mayo ( RTC 2006\154 ) , FJ 8).

2.- Esta posición de principio -interpretación «pro constitutione»- refuerza la conclusión a la que por aplicación analógica hemos llegado en el precedente fundamento jurídico cuarto, habida cuenta de que si bien el mandato que contiene el art. 25.2RCL 1978\2836CE [reconociendo a los penados recluidos el derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de Seguridad Social] supone tan sólo un derecho de aplicación progresiva dentro de las posibilidades de la organización penitenciaria existente y no genera una facultad de eficacia inmediata [ AATC 29/02/88 ; 14/03/88 ; y 20/02/89 ; SSTC 172/1989, de 19/Octubre ; y 17/1993, de 18/Enero . Y SSTS 12/11/96 ( RJ 1996\8556 ) -rec. 232/96 -; y 03/02/97 ( RJ 1997\972 ) -rec. 3480/96 -), en todo caso esa vocación de «laboralizar» la estancia en prisión inclina a que toda interpretación que favorezca la finalidad del precepto y -en concreto- a entender que Instituciones Penitenciarias sustituye al SPEE en la «puesta a disposición» que la normativa sobre desempleo establece como requisito para ser perceptor del subsidio por responsabilidades familiares [por ello hablábamos más arriba de la «modulación» de la exigencia].

3.- Y otro tanto cabe decir del mandato que a los poderes públicos impone el art. 39.1RCL 1978\2836CE , el de asegurar «la protección social, económica y jurídica de la familia», y al que precisamente ha de atribuirse la solución legal de que la existencia de responsabilidades familiares excepcione la suspensión de la cobertura por desempleo -prestaciones y subsidio-, de forma que la aplicación que el legislador ordinario hace del principio constitucional -protección de la familia- no puede sino tener el mismo alcance en los supuestos de mantenimiento del derecho ya reconocido como en aquellos otros en que se solicita el reconocimiento, puesto que la necesidad familiar -razón de ser de la excepción que consagra el art. 212.1.c)LGSS ( RCL 1994\1825 ) – es la misma en uno y otro caso.

SEXTO Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el acertado informe del Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada. Sin imposición de costas [ art. 233.1LPL ( RCL 1995\1144 y 1563) ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Don Miguel y revocamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha 4/Noviembre/2011 [recurso de Suplicación nº 1893/11 ], que a su vez había confirmado la resolución -desestimatoria de la demanda- que en 12/Abril/2011 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Oviedo [autos 892/10], y resolviendo el debate en Suplicación estimamos el de tal clase y declaramos el derecho del hoy recurrente a percibir subsidio de desempleo por responsabilidades familiares, en los términos y cuantía reglamentariamente previstos, condenando al demandado «SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL» al correspondiente abono.

Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Los recursos de apelación contra autos no devengan tasas judiciales.

El criterio de la exención del abono de la tasa de la interposición de los recursos de apelación y casación contra autos: la Dirección General de Tributos ha hecho pública la Consulta DGT V2329-12, de 10 de diciembre de 2012, que señala que no cabe aplicar la analógica de la exigencia de la tasa judicial y que la misma solo se exigirá en los recursos frente a sentencias y no frente a autos. Aplicabilidad del articulo 2.e) de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, a los recursos de apelación y casación contra autos.

 

Consulta DGT V2329-12, de 10 de diciembre de 2012. Vinculante SG de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos. Normativa Ley 10/2012. Art. 2 e)

 

Cuestión 

Aplicabilidad del articulo 2.e) de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, a los recursos de apelación y casación contra autos. Relevancia del procedimiento que va a origen a tales supuestos.

 

Contestación 

En relación con las cuestiones planteadas, este Centro Directivo informa lo siguiente: El artículo 2 e) de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (BOE del 21) establece, como uno de los actos procesales constitutivos del hecho imponible de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social, “la interposición de recursos contra sentencias y de casación en el orden civil y contencioso-administrativo”. Como bien apunta el escrito de consulta, el principio de prohibición de la analogía en el ámbito tributario impide la aplicación de esa norma a los supuestos de Autos sino exclusivamente a sentencias, siendo irrelevante el procedimiento que va a dar lugar al recurso de apelación contra un determinado Auto judicial. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Trabajador laboral de Universidad con contrato de interinidad destinado a otras funciones. Amortización de la plaza. Despido procedente

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 17 de diciembre de 2012, recurso nº 4175/2011. Ponente Excmo. Sr. D. Jesús Souto Prieto.

El trabajador presta sus servicios con un contrato de interinidad para cubrir la vacante existente durante el período de selección. El contrato comenzó su vigencia el 1 de julio de 2004 y a partir de mayo de 2010 el trabajador pasó a prestar servicios en actividad distinta a aquella para la que fue contratado. El 11 de marzo de 2011 se cesó al trabajador por amortización del puesto para el que había sido contratado, como consecuencia de haberse aprobado la modificación de la relación de puestos de trabajo del personal PAS y funcionario.

Cita la recurrente la doctrina jurisprudencial que admite, dentro de las reglas de a movilidad funcional de respeto a las titulaciones y pertenencia al grupo profesional ( art. 39.1 ET ) que el interino desempeña un puesto de trabajo distinto del concreto de aquel que motivó su contratación (por vacante o sustitución), y, en efecto, la reiterada doctrina de esta Sala (baste citar, entre las primeras, la de 30 de abril de 1994 (R. 2446/93) señala que el desempeño de las tareas en otro puesto y funciones no desvirtúa el contrato temporal de interinidad si la contratación se ajustó, como en este caso, a los parámetros legales, pues dice literalmente: “sin que el hecho de que la actora no pasara a ocupar el mismo puesto y funciones que la trabajadora sustituída suponga un incumplimiento de tales exigencias, toda vez que, como se ha dicho con reiteración, esa particular situación no determina la quiebra del carácter interino del contrato, pues es totalmente razonable que las funciones concretas que realizaba el empleado sustituído sean encomendadas durante su ausencia a otro trabajador de la empresa, que pueda desarrollarlas más adecuadamente que el interino, pasando éste a efectuar funciones no coincidentes con las del sustituído”. Y este fundamento en relación con una vacante por sustitución, vale, con igual o mayor razón, para el supuesto actual de interinidad por vacante.

En definitiva, lo importante, una vez establecida la irregularidad de la contratación, es tener identificada la plaza a la que se vinculó en principio la interinidad, a efectos de seguridad jurídica para el trabajador, pues como dice nuestra sentencia de 5 de diciembre de 1996 (rcud 3271/95 ) “la cobertura provisional de la vacante y no otra es el dato fundamental para calificar la relación jurídica como contrato de interinidad, por vacante, bastando con que la identificación de la plaza que se contrata se realice de modo que la actitud posterior de la Administración no ocasione indefensión al afectado, y que el acto empresarial se realice con criterios objetivos”.


En este caso, el actor sí celebró un contrato de trabajo de interinidad por vacante como titulado superior adscrito a la OTRI y vinculado al puesto de trabajo NUM000 , que se extinguiría por la cobertura definitiva de la plaza por el procedimiento legalmente previsto. Efectivamente se produjo una modificación de la Relación de Puestos de Trabajo por la que su puesto fue amortizado, lo cual daría lugar a la extinción válida de su relación laboral.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 17 de diciembre de 2012,

Despido objetivo por cierre del centro comercial en que se ubica la tienda, ordenado por juzgado mercantil. La empresa tiene otros centros de trabajo en la provincia

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 21 de diciembre de 2012, recurso nº 199/2012. Ponente Excma. Sra. D.ª Mª Luisa Segoviano Astaburuaga.

no consta acreditado que la empresa hiciera masivas contrataciones en fecha simultánea o posterior al despido objetivo de la actora, ni que tuviera plazas vacantes en los otros centros de trabajo. Procede, por tanto, en aplicación de la doctrina tradicional de la Sala, recogida en las sentencias anteriormente citadas, declarar procedente el despido de la actora”

En los dos supuestos se ha procedido al cierre de los respectivos centros de trabajo en los que prestan servicios cada uno de los actores por causas no previsibles y ajenas a la voluntad del empresario, habiendo procedido a la extinción de los contratos de trabajo por causas organizativas. En los dos supuestos el empresario tiene otros centros de trabajo en la misma ciudad, que se encuentran en funcionamiento, no habiendo procedido a la reubicación del trabajador en ninguno de dichos centros. La sentencia recurrida estima que el despido es procedente, no siendo exigible la reubicación del trabajador; la de contraste entiende que es improcedente ya que, al ser titular la empresa de tres centros mas, pudo ocupar en ellos al actor.

TERCERO.- …Es cierto que esta Sala en sentencia de 29 de noviembre de 2010, recurso 387/09 , entendió que no procedía la amortización del puesto de trabajo del actor por causas organizativas -prestaba servicios en un espacio de la estación de ferrocarril de Sants, arrendado por ADIF a la empresa Global Game Machine
Corporation SA, dedicada a la actividad de máquinas recreativas- por el hecho de que ADIF rescindiera el contrato de arrendamiento de dicho local, teniendo en cuenta las especiales circunstancias concurrentes cual son que por las mismas fechas del despido la empresa había efectuado numerosas contrataciones. La sentencia razona: “el art. 52.c ET subordina la decisión extintiva, como decíamos, a la «necesidad … de amortizar», de forma que con la medida se contribuya a «superar las dificultades» de la empresa, y éstas – como señalamos más arriba- únicamente pueden invocarse con eficacia cuando no sean superables con otra«medida racional» en orden a la eficacia productiva y -por ello- no se presenten simple medio para aumentar el «beneficio empresarial». Pues bien, esta doctrina hace de muy difícil justificación la «necesidad de amortizar» un determinado puesto de trabajo cuando -como en el caso objeto de litigio- en la misma empresa existen numerosas vacantes o se van a crear otros puestos, y simultánea o posteriormente pasan a cubrirse con la contratación de nuevos trabajadores. “Continua razonando la sentencia: “Con ello está claro que en el caso de que tratamos no se traslada el problema -las dificultades empresariales- de un centro de trabajo a otro, porque si bien la empresa no tenía la obligación ex lege de buscar necesario acomodo al trabajador afectado, de todas formas lo que sí afirmamos es que en el presente caso ha de darse prioridad al traslado [voluntario para el trabajador] frente a la masiva contratación de trabajadores ajenos. Y aunque ciertamente esta obligación -trasladar, antes que contratar- no figure expresamente en la norma, entendemos que puede colegirse de su propio texto, puesto que habla de «superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa» y en todo caso es consecuencia de la interpretación jurisprudencial sobre la racionalidad de la medida a adoptar, que – como decíamos- está ausente en un supuesto tan singular como el presente.”

En el asunto examinado no procede aplicar la solución consignada en esta última sentencia que explícitamente señala las singulares circunstancias concurrentes en el asunto que resuelve, ya que, a diferencia de lo que sucedía en la misma, en el asunto ahora examinado no consta acreditado que la empresa hiciera masivas contrataciones en fecha simultánea o posterior al despido objetivo de la actora, ni que tuviera plazas vacantes en los otros centros de trabajo. Procede, por tanto, en aplicación de la doctrina tradicional de la Sala, recogida en las sentencias anteriormente citadas, declarar procedente el despido de la actora ya que concurre la causa organizativa invocada por la empresa -cierre del centro de trabajo por cierre del centro comercial en el que se encuentra ubicado por encontrarse la arrendadora en concurso y haber acordado el juez de lo mercantil el cese de la actividad empresarial de la arrendadora- y la misma se produce en el ámbito concreto del centro de trabajo en el que presta sus servicios la trabajadora. Al haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede la desestimación del recurso formulado.

despido centro comercial_TS 21_12_2012

Violación del derecho fundamental a la imagen de la trabajadora por parte de la empresa al publicar una fotografía de ésta.

Intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de una trabajadora al publicar su foto TSJ Madrid, Sala de lo Social, 16-11-2012

El Tribunal considera que se ha producido una violación del derecho fundamental a la imagen de la trabajadora por parte de la empresa al publicar una fotografía de esta, pues la imagen tiene, cada vez más, un valor comercial indiscutible en nuestro tráfico económico, siendo un elemento generador de importantes beneficios e intereses, y nuestro ordenamiento jurídico no es ajeno a este valor comercial de la “imagen” y, en este sentido, no solo reconoce de forma expresa ese valor comercial, sino que lo protege ampliamente al establecer que se considera “intromisión ilegítima” en el derecho a la propia imagen “la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”.

SP/SENT/703227

TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 954/2012, de 16 de noviembre

Recurso 5519/2012. Ponente: IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER.

EXTRACTOS

Intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen: publicación de foto de trabajadora con fines comerciales: indemnización por daños morales: cuantificación 

“… se ha producido una violación por la recurrente del derecho fundamental a la imagen de la actora, pues la imagen tiene, y cada vez más, un valor comercial indiscutible en nuestro tráfico económico, siendo un elemento generador de importantes beneficios e intereses. Nuestro ordenamiento jurídico (ex. art. 18.11 CE en relación con el art. 7.6 LO 1/1982 ) no es ajeno a este valor comercial de la “imagen” y, en este sentido, no sólo reconoce de forma expresa ese valor comercial, sino que lo protege ampliamente al establecer que se considera “intromisión ilegítima” en el derecho a la propia imagen “la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”. Si bien el derecho a la propia imagen, entendida como la facultad exclusiva del interesado a difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar su reproducción – SSTS de 11 abril 1987 y 9 febrero 1989 – puede ceder, en determinados supuestos, ex. art. 7,5 LO 1/1982 en relación con el art. 8.2 de esta misma Ley frente a otros derechos también de rango fundamental, como sería el caso del “derecho de información”, no ocurre, en cambio, lo mismo, en aquellos supuestos en dónde el uso de la “imagen” se lleve a cabo con fines publicitarios, comerciales o análogos. En estos casos no cabe oponer excepción alguna que evite considerar la conducta como “intromisión ilegítima” al derecho a la propia imagen, salvo el haber obtenido el consentimiento otorgado por el afectado de forma expresa.

DÉCIMO. Resta por determinar, una vez sentado como paso previo la conculcación del derecho fundamental a la propia imagen de la trabajadora para fines comerciales, si la indemnización fijada es ajustada a Derecho.

Es preciso reconocer los métodos de cálculo o criterios para la determinación de las indemnizaciones en general , y por vulneración de derechos fundamentales en particular, a falta de un baremo previamente fijado con carácter objetivo, no resultan en la práctica una cuestión sencilla al deber de tenerse en cuenta por los órganos judiciales una multiplicidad de factores concurrentes que arrojen como resultado una valoración económica adecuada, justa, suficiente y proporcionada al daño realmente producido y el grado de culpabilidad concurrente. Capital importancia tiene en la cuantificación de las indemnizaciones ponderar este último aspecto , puesto que, por aplicación de los artículos 1.103 , 1.105 y 1.107 del Código Civil , parte al menos del importe de la indemnización, depende, más que del valor patrimonial del daño, de la censura o reproche por la actuación negligente del autor. En todo caso, parece razonable partamos de un principio general de indemnización encaminada a la restitutio o compensatio in integrum, proporcionando al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso, devolviendo a la víctima a la situación anterior al acaecimiento de la conducta lesiva de sus derechos, previa demostración de los perjuicios en la esfera personal, laboral, familiar y social.

Como se afirma en nuestra sentencia de 04 de Noviembre del 2011, Recurso 4424/2011, una primera jurisprudencia del TS, Sala de lo Social, de la que es fiel exponente la sentencia de 9 junio de 1993 , parte de la automaticidad del daño, de manera que, declarada la violación del derecho fundamental, se presume la existencia del daño moral y nace el derecho de indemnización. La de 22 julio de 1996, sin embargo, pasa a ser la que inicia una doctrina contraria a la automaticidad del daño. Lo que se dispone en el art. 15 de la Ley Orgánica de la Libertad Sindical , argumenta, al decir que el órgano judicial, si entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará la reparación consiguiente de las consecuencias ilícitas del comportamiento antisindical, y en el art. 180-1 de la Ley de Procedimiento Laboral al precisar que la sentencia que declare la existencia de la vulneración de este derecho, ha de disponer “la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera”, no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el Juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase.

No parece que esta doctrina última del TS superadora de la automaticidad de la indemnización [ SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -], vaya a experimentar variación atendiendo al contenido de los artículos 179.3 y 183.2 de la reciente LRJS , sino que es precisa la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se base el cálculo, y que los mismos resulten acreditados ( SSTS 22/07/96 -rco 3780/95 -; 24/10/08 -rcud 2463/07 -; 06/04/09 -rcud 191/08 -; 24/06/09 -rcud 622/08 -; y 09/03/10 -rcud 4285/08 -). En palabras de la primera de las resoluciones citadas, lo establecido en los arts. 15 LOLS y 180.1 LPL «no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase» ( STS 22/07/96 -rco 7880/95 -).

Dispone el artículo 179.3 LRJS , vigente a la fecha de presentación de la demanda rectora de las presentes actuaciones, que el escrito de demanda , además de los requisitos generales establecidos en la presente Ley, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los arts. 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador.

Por su parte, el artículo 183.2 LRJS dispone que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. …”

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. D Sabina ha prestado servicios para la empresa PEPE JEANS, S.L., en base a un contrato de trabajo suscrito el 17 de enero de 2011, categoría de Dibujante, relación indefinida y salario mensual de 2.825,66 euros con parte proporcional de pagas.

El puesto de la actora era de Diseñadora de zapatos en Alfonso XII n°36.

El 1 de septiembre de 2011 es despedida y se reconoce la improcedencia del despido.

SEGUNDO. Cuando la actora estaba prestando servicios (en mayo o junio de 2011), D. Teodosio , empleado de la demandada le preguntó a la actora si le parecía bien que le hicieses unas fotografías para unas pruebas de diseño.

Le hicieron 73 fotografías y la empresa eligió una que se puso en una camiseta y, posteriormente, la misma imagen se colocó en unas galletas (folios 42 y 43).

TERCERO. Las fotografías se hicieron en la cocina de la empresa y en horario de trabajo.

CUARTO. La actora tuvo conocimiento en febrero de 2012, por la lectura de la revistaS Cuore que se comercializaba por PEPE JEANS “una camiseta con estampado’ por 35 euros; y el estampado es una fotografía de la actora que ocupa la parte anterior de la camiseta; en la parte superior consta Wanted y en la inferior Pepe Jeans (folios 23, 49, 101).

Aparece la actora con gafas bebiendo de una paja.

QUINTO. Esta camiseta se está comercializando por PEPE JEANS en sus propios establecimientos, que están en todo el mundo, y en grandes superficies [con El Corte Inglés (folio 16)] y en la página de internet ventas on line de la empresa. Además aparece la imagen en unas galletas que se reparten a los blogueros que convoca la empresa.

SEXTO. La empresa, en diciembre de 2011, encargó al fabricante camisetas con la imagen de la actora. El importe total vendido en todo el mundo ha sido de 21.582,60 euros.

SEPTIMO. La camiseta se sigue comercializando en las tiendas.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: “Previa desestimación de las excepciones de incompetencia de jurisdicción y de defecto en el modo de proponer la demanda y con estimación de la demanda, se declara que la demandada PEPE JEANSN S.L. ha vulnerado el derecho fundamental a la propia imagen de la actora DOÑA Sabina , al reproducir su imagen en las camisetas que comercializa la empresa. Se condena a PEPE JEANS S.L. al cese inmediato en la venta de las camisetas con la imagen de la actora a que se refiere este pleito, y se condena a PEPE JEANS, S.L. al abono de 30.000 euros como indemnización por daños y perjuicios en la intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen”.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 4 de octubre de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 31 de octubre de 2012 señalándose el día 14 de noviembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO. Interpone recurso de suplicación la empresa contra sentencia que, estimando la demanda rectora de autos, y previa desestimación de las excepciones de incompetencia de jurisdicción y de defecto en el modo de proponer la demanda, declaró la vulneración del derecho fundamental a la propia imagen de la demandante al reproducirla en las camisetas que comercializa la empresa, condenando a esta última al “cese inmediato en la venta de las camisetas con la imagen de la actora a que se refiere este pleito”, así como al abono de la indemnización de 30.000 euros por daños y perjuicios en la intromisión ilegítima de su derecho a la propia imagen.

SEGUNDO. El motivo inicial , con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , censura infracción de los artículos 1 y 2, apartados a ) y f), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 9.5 LOPJ , así como jurisprudencia asociada, haciendo valer, con base en la resultancia fáctica de la sentencia de instancia a la que muestra su conformidad, durante la vigencia de su contrato de trabajo se le hicieron unas fotografías que posteriormente han aparecido en el frontal de unas camisetas que se han comercializado por la empresa demandada y en unas galletas que para un concreto evento se llevó a efecto, pero sin encontrarse esas fotos vinculadas a la relación laboral, no derivando así del contrato de trabajo con el que no existe conexión directa. El hecho de que en una jornada de trabajo se le pidiera a la actora hacer unas fotos no guarda relación con la prestación de servicios, pretendiéndose artificialmente con la demanda ampliar las competencias de la jurisdicción social.

Significar que la sentencia de instancia parte de la competencia de la jurisdicción social para conocer atendiendo a que : “la actora prestaba servicios para la demandada y en el lugar y tiempo de trabajo se hicieron unas fotografías, y una de ellas es la que se colocó en la camiseta y en la galleta, que son la base alegada por la actora para invocar la protección a su propia imagen; por lo tanto, como las fotografías se hicieron en el lugar y tiempo de trabajo, existe una conexión directa entre la prestación de servicios y la reproducción de su fotografía en una camiseta y galleta”.

Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo 2 f) de la LRJS , conocen de las cuestiones litigiosas que se promuevan sobre tutela de los derechos de libertad sindical, huelga y demás derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de la discriminación y el acoso, contra el empresario o terceros vinculados a éste por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios . Así las cosas, partiendo de que el único vínculo que ha existido entre las partes es laboral, en virtud de un contrato de trabajo suscrito el 17 de enero de 2011, categoría de dibujante, como se desprende del hecho probado primero, y que las fotografías se hicieron para unas “pruebas de diseño” en tiempo y lugar de trabajo, con el consentimiento de la demandante pero sin conocer la misma iban a ser comercializadas apareciendo su imagen en unas camisetas, es evidente que, de entenderse se ha vulnerado el derecho fundamental a la propia imagen, ello está en relación directa de causalidad con la prestación de servicios, y por ello se cumplen todos los presupuestos legales para que la jurisdicción social asuma la competencia, con lo que el motivo inicial se desestima.

TERCERO. En el segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, denuncia infracción del artículo 80.1 c) de la LRJS y doctrina jurisprudencial asociada, en la consideración de que no existe en la demanda la más mínima justificación de la cuantía de la reclamación, siendo absolutamente genérica, incumpliéndose con el principio de que corresponde a la parte demandante precisar en qué términos procede la indemnización postulada, la base y parámetros por los que reclama un importe y no otro, aparte de ser desproporcionada la condena que es superior al importe total de las ventas de camisetas.

En el tercer motivo, y con designio en el apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial, aunque no hace cita concreta de la sentencia o sentencias en que se apoya, haciendo valer si bien no existe una cláusula de cesión de derechos de imagen, por cuanto dada la actividad como dibujante de la actora no era ello necesario para la prestación de sus servicios, sin embargo era una práctica relativamente puntual la realización de fotografías para realizar pruebas de diseño de las prendas y productos que posteriormente se comercializan , siendo la actora “plenamente consciente” de que autorizando la realización de las fotos podía finalmente posibilitarse que una prenda con su imagen pudiera comercializarse , a lo que se une la Sala de lo Civil del TS exige para entender vulnerado el derecho a la propia imagen la misma resulte perfectamente reconocible, presupuestos que no se cumplen ya que aparece con grandes gafas de sol que le tapan media cara, una lata de refresco y una caña que también la tapan, el maquillaje es contundente, por lo que, en suma, podría ser cualquier persona.

CUARTO. Siguiendo un orden lógico comenzaremos por examinar el último de los motivos, para a continuación, de darse una respuesta positiva a la vulneración de derechos fundamentales, entrar a analizar la cuantía de la indemnización, puesto que sería a todas luces absurdo conocer primeramente de los daños y perjuicios si después resulta que la vulneración al derecho fundamental no se ha producido.

Los derechos fundamentales tienen eficacia directa entre particulares. Por ello el trabajador no puede ver negados sus derechos fundamentales, aunque se integre en una organización extraña y esté sometido a una autoridad privada que, incluso, tiene potestad sancionadora sobre él. La premisa inicial vendría a ser que el trabajador es ante todo un ciudadano, y por ello «La celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, …, y cuya protección queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante el impulso de los oportunos medios de reparación, que en el ámbito de las relaciones laborales se instrumenta, por el momento, a través del proceso laboral». ( STC 88/1985 de 19 de julio , F J 2, referido a la libertad de expresión del trabajador, pero aplicable también a cualesquiera otros derechos). Y es que «las manifestaciones de “feudalismo industrial” repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza ( art. 1.1 CE )», ( STC 77/1985, de 19 de julio , F. J. 2). Es más «el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada» ( STC 126/2003, de 30 de junio , F. J. 7).

Como declaró la STC núm. 196/2004, de 15 noviembre , estando en cuestión la posible vulneración del art. 18.1 CE en el marco de una relación laboral, debe recordarse que la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, entre ellos el derecho a su intimidad personal (por todas, STC 98/2000, de 10 de abril [ RTC 2000, 98] , F. 6). Las organizaciones empresariales no forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el art. 38 del Texto constitucional legitima que quienes prestan servicios en aquéllas, por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares, deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico constitucional ( SSTC 88/1985, de 19 de julio ).

El derecho a la intimidad personal, consagrado en el art. 18.1 CE , se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva de la dignidad de la persona que el art. 10.1 CE reconoce e implica «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» ( SSTC 170/1997, de 14 de octubre , F. 4 ; 231/1988, de 1 de diciembre , F. 3 ; 197/1991, de 17 de octubre , F. 3 ; 57/1994, de 28 de febrero , F. 5 ; 143/1994, de 9 de mayo , F. 6 ; 207/1996, de 16 de diciembre , F. 3 ; y 202/1999, de 8 de noviembre , F. 2, entre otras muchas). Además, el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales, como ha puesto de manifiesto la STC 98/2000, de 10 de abril (FF. 6 a 9).

Igualmente es doctrina reiterada del TC que «el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho»( SSTC 57/1994, F. 6 , y 143/1994 , F. 6, por todas).

Los derechos a la intimidad y a la propia imagen forman parte de los denominados derechos de la personalidad, que se hallan íntimamente ligados a la dignidad de la persona en sí misma considerada, algo así como a lo que doctrinalmente se ha configurado como el ” derecho de la persona a ser fin en sí misma y a afirmarse y desarrollarse como tal” . Tienen tales derechos cobertura en el art. 18.1 CE (“se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”), en íntima conexión con el art. 10.1 de nuestra Carta Magna que establece que la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes son fundamento del orden político y de la paz social. Se hallan recogidos también en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de Nueva York, de 10 de diciembre de 1948 ; en el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 noviembre 1950 ; así como en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , firmado en Nueva York el 16 diciembre 1966 .

En nuestro ordenamiento jurídico, el desarrollo legislativo de tales derechos se halla recogido en la LO 1/1982, de 5 mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en lo concerniente a su protección dentro del ámbito civil. El art. 2 de la citada Ley establece que la protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales y deberá atenderse al ámbito que mantenga cada persona según sus propios actos, disponiendo el artículo 7 una serie de supuestos en que se considera que existen intromisiones ilegítimas de tales derechos. El art. 9.3 manifiesta que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que exista intromisión ilegítima y para la valoración del daño moral causado por la misma deberá atenderse a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión, así como a la difusión o audiencia del medio en que se ha divulgado y el beneficio que el causante de la lesión haya obtenido. Por su parte, el Código Penal en su Título X , tipifica los delitos contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, en los que, en esencia, se castiga la conducta de quien para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, se apodere de documentos o efectos personales, así como la interceptación de telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen con idéntico fin, así como también la de quien se apodere, utilice o modifique en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar sin estar autorizado.

El derecho a la propia imagen, reconocido por el art. 18.1 de la Constitución junto a los del honor y la intimidad personal, forma parte de los derechos de la personalidad y como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona. En la medida en que la libertad de ésta se manifiesta en el mundo físico por medio de la actuación de su cuerpo y las cualidades del mismo, es evidente que con la protección de la imagen se salvaguarda el ámbito de la intimidad y, al tiempo, el poder de decisión sobre los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de su imagen, su identidad o su voz. El derecho a la intimidad limita la intervención de otras personas y de los poderes públicos en la vida privada, intervención que en el derecho que ahora nos ocupa puede manifestarse tanto respecto de la observación y captación de la imagen y sus manifestaciones como de la difusión o divulgación posterior de lo captado. Estos derechos, como expresión de la persona misma, disfrutan de la más alta protección en nuestra Constitución y constituyen un ámbito exento capaz de impedir o limitar la intervención de terceros contra la voluntad del titular. Sin perjuicio de las salvedades que puedan tener lugar en relación con las imágenes captadas en público, especialmente las de personajes públicos o de notoriedad profesional cuando aquellos derechos colisionen con los del art. 20.1 d ) y 4 CE , puesto que el relativo a la imagen forma parte de aquéllos, éste es irrenunciable en su núcleo esencial y por ello aunque se permita autorizar su captación o divulgación será siempre con carácter revocable. ( STC 117/1994 ).

QUINTO. Según el TC, el derecho a la propia imagen atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva tanto el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos que le hagan reconocible que puede ser captada o tener difusión pública, como el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado. Asimismo, debe tenerse en cuenta de que el aspecto físico constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo.

Una de las primeras sentencias del TC con relación al derecho a la propia imagen en el marco de las relaciones laborales fue la 170/1987, de 30 octubre 1987 , que contemplaba el caso de un camarero que fue despedido por desobediencia reiterada ante su negativa, por la que había sido sancionado en dos ocasiones anteriores, a afeitarse la barba. Formulado por el actor la demanda de amparo por entender vulnerados sus derechos a la intimidad y a la propia imagen, el Tribunal deniega el amparo por considerar que no pueden considerarse violados cuando se interpongan limitaciones a los mismos como consecuencia de los deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento jurídico regula. No se trata de un caso en que esté en juego la difusión o captación ilícita de su propia imagen contraria al art. 18.1 CE , ni tampoco se cuestiona la decisión personal sobre su apariencia física, sino que lo que se discutía en la demanda de amparo era si tal decisión podía o no limitarse o condicionarse en el campo de las relaciones laborales. El TC desestima el amparo por considerar que la cuestión así planteada carece de entidad constitucional siendo una cuestión de legalidad ordinaria.

Por contra, en la STC 99/1994, de 11 abril , otorga el amparo solicitado, manifestando que ha existido violación del derecho a la propia imagen del actor. El asunto versaba también sobre un trabajador que había sido despedido por negarse de modo reiterado a realizar, ante los medios de comunicación y autoridades autonómicas, una demostración del corte de jamón con respecto de la empresa de productos del cerdo para la que trabajaba y que le había requerido, dada su destreza en tal cometido, para realizar dicha demostración. El trabajador se negó a ello alegando que bajo ningún concepto deseaba que su imagen fuera captada fotográficamente; motivo por el cual la empresa lo despidió. Con un planteamiento un tanto opuesto al caso anterior, el Tribunal manifiesta que el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que le incumben al trabajador en cuanto ciudadano, que no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada. Considera que dentro del derecho a la propia imagen, el primer elemento a salvaguardar sería el interés del sujeto en evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico. Dicha difusión sólo sería admisible si la conducta del propio sujeto o las circunstancias en que se encontrara inmerso, justificaran el descenso de las barreras de protección. Para el caso concreto, el Tribunal manifiesta que es fundamental atender al propio objeto del contrato y, en el mismo, no constaba que el trabajador (deshuesador de jamones) tuviera asignada, ni explícita ni implícitamente, tarea alguna de exhibición de su habilidad en el corte de jamones. Finalmente, el TC considera que la empresa y los Tribunales de instancia han desconocido el derecho a la propia imagen del trabajador.

SEXTO. Afirma la STC 99/1994 que:

“El derecho a la propia imagen , consagrado en el art. 18.1 CE junto con los derechos a la intimidad personal y familiar y al honor, contribuye a preservar la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), salvaguardando una esfera de propia reserva personal, frente a intromisiones ilegítimas provinientes de terceros . Sólo adquiere así su pleno sentido cuando se le enmarca en la salvaguardia de «un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» ( STC 231/1988 , Fundamento Jurídico 3.º). Una valoración teleológica que, por lo demás, también ha prevalecido cuando se ha analizado la proyección del derecho en cuestión sobre la relación individual de trabajo ( STC 170/1987 , Fundamento Jurídico 4.º). Calificado así, resulta claro que el primer elemento a salvaguardar sería el interés del sujeto en evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico , que constituye el primer elemento configurador de su intimidad y de su esfera personal, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como individuo. En este contexto, la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia – y previa – conducta de aquél o las circunstancias en que se encuentra inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél.

Esta estricta vinculación con la salvaguardia de la intimidad, y la dimensión teleológica del derecho a la propia imagen, hace que la dimensión constitucional del tema quede restringida a este concreto ámbito de natural reserva de la propia esfera íntima. Sus numerosas vertientes colaterales quedan, pues, remitidas a lo que al respecto establezca la legalidad ordinaria: respecto de los efectos indemnizatorios de los daños eventualmente causados; de los estrictamente sancionadores; o, por último, de los derechos patrimoniales que puedan corresponder a la persona cuya imagen se reproduce en los supuestos en que ésta sea explotada comercialmente.

Y en esta línea, la Ley Orgánica 1/1982 (art. 2 en conexión con el 7, aps. 5 y 6 , y art. 8.2 ) estructura los límites del derecho a la propia imagen en torno a dos ejes: la esfera reservada que la propia persona haya salvaguardado para sí y su familia conforme a los usos sociales; y, de otra parte, la relevancia o el interés público de la persona cuya imagen se reproduce o de los hechos en que ésta participa, como protagonista o como elemento accesorio, siendo ésta una excepción a la regla general citada en primer lugar, que hace correr paralelo el derecho a la propia imagen con la esfera privada guardada para sí por su titular. No puede deducirse del art. 18 CE , que el derecho a la propia imagen , en cuanto límite del obrar ajeno, comprenda el derecho incondicionado y sin reservas a permanecer en el anonimato. Pero tampoco el anonimato, como expresión de un ámbito de reserva especialmente amplio, es un valor absolutamente irrelevante, quedando desprotegido el interés de una persona a salvaguardarlo impidiendo que su imagen se capte y se difunda . Deben apreciarse, en este caso como en todos los de colisión de derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos, los intereses en presencia, mediante una adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes . Es en esta perspectiva donde ha de situarse la valoración del alcance del derecho a la propia imagen como factor legitimador de la negativa del trabajador a obedecer la orden empresarial”.

SEPTIMO. Para continuar afirmando que:

” Entonces la cuestión, es si en el seno de la relación de trabajo resultaba exigible al trabajador someterse a una restricción, incluso no expresamente mencionada en la Ley como ilegítima, de su derecho a la propia imagen. Planteado así el tema, su tratamiento se traslada desde el art. 8 hasta el 2 de la Ley Orgánica 1/1982 , en cuanto regulador del ámbito general del derecho fundamental en cuestión. Dicho precepto establece, como ya se ha anticipado, que la tutela del derecho a la propia imagen, entre otros, quedará «delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia». Esto es, circunscribe la tutela del derecho (y, por exclusión, el propio ámbito de éste) a la posición que el sujeto se ha fijado en el marco social y a la reserva que, en este mismo marco, le es razonable exigir en atención a los criterios sociales dominantes. En este supuesto al venir propiciada la intromisión desde el seno de la relación de trabajo, es obligado matizar el juego de la regla general.

La relación laboral, en cuanto tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales, es un marco que ha de tomarse en forzosa consideración a la hora de valorar hasta qué punto ha de producirse la coordinación entre el interés del trabajador y el de la empresa que pueda colisionar con él . Un marco, además, que también ha contribuido a crear la voluntad del propio trabajador, en cuanto que encuentra su origen en un contrato, por especial que éste pueda ser. A tal efecto, resulta de interés esencial la toma en consideración del propio objeto del contrato, y la medida en que éste exigía, o podía entenderse que exigía conforme a las exigencias de la buena fe, la limitación del derecho fundamental para el cumplimiento y la satisfacción del interés que llevó a las partes a contratar. Todo ello porque es claro que existen actividades que traen consigo, con una relación de conexión necesaria, una restricción en el derecho a la imagen de quien deba realizarlas, por la propia naturaleza de éstas, como lo son todas las actividades en contacto con el público, o accesibles a él . Cuando ello suceda, quien aceptó prestar tareas de esta índole, no puede luego invocar el derecho fundamental para eximirse de su realización, si la restricción que se le impone no resulta agravada por lesionar valores elementales de dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ) o de intimidad de ésta. La cuestión, ahora, es, si, por la naturaleza del trabajo contratado en este caso, podemos considerar que las tareas encomendadas al trabajador implicaban la necesaria restricción de su derecho de tal suerte que pudiera entenderse que era la propia voluntad del trabajador -expresada al celebrar el contrato- la que legitimaba las que pudieran exigírsele en el futuro, dentro de los márgenes que se acaban de exponer.

No es éste el caso. No consta que el trabajador, oficial de 2.ª deshuesador de jamones, tuviera asignada, explícita ni implícitamente, tarea alguna de exhibición de su habilidad en la promoción del producto, ni que éstas fueran componentes imprescindibles -o aun habituales- de las funciones que debía desarrollar . Con este condicionante básico, el vínculo contractual originario no puede considerarse, por sí sólo y sin otra consideración adicional, cobertura suficiente para la orden dada.

Descartado que la restricción del derecho fundamental viniera impuesta por la naturaleza misma de las tareas expresamente contratadas, no bastaría con la sola afirmación del interés empresarial, dada la posición prevalente que alcanzan los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento . Los requerimientos organizativos de la empresa que pudieran llegar a ser aptos para restringir el ejercicio de aquéllos (al margen de los conectados de forma necesaria con el objeto mismo del contrato) deben venir especialmente cualificados por razones de necesidad, de tal suerte que se hace preciso acreditar -por parte de quien pretende aquel efecto- que no es posible de otra forma alcanzar el legítimo objetivo perseguido, porque no existe medio razonable para lograr una adecuación entre el interés del trabajador y el de la organización en que se integra.

En este contexto, la posición de la empresa no podría legitimarse por la sola orden dada al trabajador; era preciso , además, que se pusiera de manifiesto la necesidad organizativa estricta de que ese trabajador -y no otro , o de otra manera- cumpliese la orden dada, en los términos en que se le dio , dadas las circunstancias concurrentes en el caso y en la empresa concreta. La materia a probar, indebidamente alegada por el demandante en el solo marco del art. 24.1 CE , adquiere una especial complejidad en relación con la legitimidad de la orden empresarial restrictiva de un derecho fundamental del trabajador ( art. 18.1 CE ), especialmente vinculado con la tutela de la esfera íntima de éste. Una complejidad especial en cuanto que no basta con que la orden sea , prima facie , legítima; es preciso acreditar una racionalidad específica en la que la restricción del derecho del trabajador, no instrumental para el efectivo desarrollo de su tarea, sea , verdaderamente, la única solución apreciable para el logro del legítimo interés empresarial .

No habiendo procedido a esa valoración, y deteniendo el análisis en la legitimidad formal de la orden dada, los Tribunales de instancia han desconocido el derecho a la propia imagen del trabajador en su proyección sobre la relación del trabajo, debiendo estimarse, por este motivo, la demanda de amparo.”

OCTAVO. Pues bien, no hay rastro alguno en el relato fáctico de la sentencia de instancia, cuya revisión no se postula, que permita entender acreditada la manifestación de la empresa recurrente de que era una práctica relativamente puntual la realización de fotografías para realizar pruebas de diseño de las prendas y productos que posteriormente se comercializan , ni por ende que la actora fuera “plenamente consciente” de que, autorizando la realización de las fotos, pudiera finalmente posibilitarse que una prenda con su imagen se comercializarse. Lo que por el contrario sí ha quedado probado es que un empleado le preguntó a la actora si le perecía bien que le hiciese unas fotografías para unas pruebas de diseño, a lo que no puso inconveniente, realizándole un total de 73 fotografías en tiempo y lugar de trabajo, pero en modo alguno consta que este consentimiento abarcara, expresa o tácitamente, la comercialización de su imagen en unas camisetas y en una galleta. Al respecto, la protección civil, y por extensión laboral del honor, de la intimidad y de la propia imagen queda delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia, precisando el apartado 2 del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1982, de de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por la Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso. Supone intromisión ilegítima en la imagen de una persona la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8.2 de la merita Ley Orgánica 1/1982 , esto es, captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público; la utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social; y la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. Consecuentemente, no estando la actora en ninguno de los supuestos excepcionales del artículo 8.2, autorizando la realización de las fotos, no consentía en su comercialización, únicamente expresó su consentimiento en la realización de pruebas de diseño, que es algo muy distinto. Por otra parte, y de la prueba que obra en los autos valorada objetiva e imparcialmente por la iudex a quo, resulta perfectamente reconocible el conjunto de rasgos que componen la imagen de la actora en las camisetas, siendo ella y no “cualquier persona”, por mucho que en las mismas aparezca con grandes gafas de sol, maquillada y con una lata de refresco. Se cumple así con lo que se denomina jurisprudencialmente “principio de la recognoscibilidad “. Es verdad que no se resuelve claramente por la Ley el grado de recognoscibilidad exigible para que se entienda que estamos ante un supuesto de “intromisión ilegítima ” en el derecho a la propia imagen y, por tanto, ante una apropiación del valor comercial de ésta. Se trata de una cuestión de hecho que deliberadamente el legislador ha delegado a los tribunales de justicia, los cuales, atendiendo al caso concreto, y a las pruebas propuestas y practicadas en el acto del juicio, determinarán si se cumple o no el requisito de la recognoscibilidad y, por ende, si nos encontramos ante un supuesto de “intromisión ilegítima” en el derecho a la propia imagen. Es recurrente a estos efectos por la doctrina científica la cita a la conocida sentencia de la Sala de lo Civil del TS 60/1998, de 30 enero , dónde a pesar de aceptarse la aplicación del requisito de la recognoscibilidad , se efectúa, ello no obstante, una interpretación restrictiva del mismo. Resuelve dicha sentencia el conflicto surgido entre una empresa de productos cosméticos (desodorante para el calzado) y un personaje muy famoso de televisión. En el anuncio de la empresa de cosméticos se utilizaba el dibujo de unas piernas con pantalones negros y zapatos de deporte blancos, con la leyenda “la persona más popular de España está dejando de decir te huelen los pies”. Significar que en el contexto sociológico de la época era más bien fácil llegar a la conclusión de que el dibujo se refería a un conocido artista , no sólo por los claros elementos identificadores que se visualizaban en el anuncio publicitario, sino, también, por la referida mención, dado que dicho personaje famoso acababa de lanzar al mercado un disco con el título “Te huelen los pies”. El Tribunal Supremo, una vez realizado el “test” de la recognoscibilidad llega a la conclusión de que los elementos coincidentes “resultan carentes de la necesaria carga identificadora del artista”. Esta sentencia, que mereció serias críticas doctrinales, tuvo un voto particular dónde esgrimía que no se había aplicado por la Sala el criterio amplio de imagen que parece inferirse del art. 7.6 LO 1/1982 , (la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga), puesto que, en efecto, no creemos debamos de atender a un concepto de imagen como “reproducción fiel” sino también a aquella apariencia que objetivamente crea confusión con la imagen de otra persona.

Mas, a los efectos dialécticos, en el caso presente, tanto atendamos a un concepto amplio o restrictivo de la imagen, la Sala entiende que se ha reproducido la imagen de la actora en las camisetas de la demandada, por concurrir rasgos claros e inequívocos de la misma impresos en ellas.

NOVENO. En corolario, se ha producido una violación por la recurrente del derecho fundamental a la imagen de la actora, pues la imagen tiene, y cada vez más, un valor comercial indiscutible en nuestro tráfico económico, siendo un elemento generador de importantes beneficios e intereses. Nuestro ordenamiento jurídico (ex. art. 18.11 CE en relación con el art. 7.6 LO 1/1982 ) no es ajeno a este valor comercial de la “imagen” y, en este sentido, no sólo reconoce de forma expresa ese valor comercial, sino que lo protege ampliamente al establecer que se considera “intromisión ilegítima” en el derecho a la propia imagen “la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”. Si bien el derecho a la propia imagen, entendida como la facultad exclusiva del interesado a difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar su reproducción – SSTS de 11 abril 1987 y 9 febrero 1989 – puede ceder, en determinados supuestos, ex. art. 7,5 LO 1/1982 en relación con el art. 8.2 de esta misma Ley frente a otros derechos también de rango fundamental, como sería el caso del “derecho de información”, no ocurre, en cambio, lo mismo, en aquellos supuestos en dónde el uso de la “imagen” se lleve a cabo con fines publicitarios, comerciales o análogos. En estos casos no cabe oponer excepción alguna que evite considerar la conducta como “intromisión ilegítima” al derecho a la propia imagen, salvo el haber obtenido el consentimiento otorgado por el afectado de forma expresa.

DÉCIMO. Resta por determinar, una vez sentado como paso previo la conculcación del derecho fundamental a la propia imagen de la trabajadora para fines comerciales, si la indemnización fijada es ajustada a Derecho.

Es preciso reconocer los métodos de cálculo o criterios para la determinación de las indemnizaciones en general , y por vulneración de derechos fundamentales en particular, a falta de un baremo previamente fijado con carácter objetivo, no resultan en la práctica una cuestión sencilla al deber de tenerse en cuenta por los órganos judiciales una multiplicidad de factores concurrentes que arrojen como resultado una valoración económica adecuada, justa, suficiente y proporcionada al daño realmente producido y el grado de culpabilidad concurrente. Capital importancia tiene en la cuantificación de las indemnizaciones ponderar este último aspecto , puesto que, por aplicación de los artículos 1.103 , 1.105 y 1.107 del Código Civil , parte al menos del importe de la indemnización, depende, más que del valor patrimonial del daño, de la censura o reproche por la actuación negligente del autor. En todo caso, parece razonable partamos de un principio general de indemnización encaminada a la restitutio o compensatio in integrum, proporcionando al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso, devolviendo a la víctima a la situación anterior al acaecimiento de la conducta lesiva de sus derechos, previa demostración de los perjuicios en la esfera personal, laboral, familiar y social.

Como se afirma en nuestra sentencia de 04 de Noviembre del 2011, Recurso 4424/2011, una primera jurisprudencia del TS, Sala de lo Social, de la que es fiel exponente la sentencia de 9 junio de 1993 , parte de la automaticidad del daño, de manera que, declarada la violación del derecho fundamental, se presume la existencia del daño moral y nace el derecho de indemnización. La de 22 julio de 1996, sin embargo, pasa a ser la que inicia una doctrina contraria a la automaticidad del daño. Lo que se dispone en el art. 15 de la Ley Orgánica de la Libertad Sindical , argumenta, al decir que el órgano judicial, si entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará la reparación consiguiente de las consecuencias ilícitas del comportamiento antisindical, y en el art. 180-1 de la Ley de Procedimiento Laboral al precisar que la sentencia que declare la existencia de la vulneración de este derecho, ha de disponer “la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera”, no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el Juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase.

No parece que esta doctrina última del TS superadora de la automaticidad de la indemnización [ SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -], vaya a experimentar variación atendiendo al contenido de los artículos 179.3 y 183.2 de la reciente LRJS , sino que es precisa la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se base el cálculo, y que los mismos resulten acreditados ( SSTS 22/07/96 -rco 3780/95 -; 24/10/08 -rcud 2463/07 -; 06/04/09 -rcud 191/08 -; 24/06/09 -rcud 622/08 -; y 09/03/10 -rcud 4285/08 -). En palabras de la primera de las resoluciones citadas, lo establecido en los arts. 15 LOLS y 180.1 LPL «no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase» ( STS 22/07/96 -rco 7880/95 -).

Dispone el artículo 179.3 LRJS , vigente a la fecha de presentación de la demanda rectora de las presentes actuaciones, que el escrito de demanda , además de los requisitos generales establecidos en la presente Ley, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los arts. 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador.

Por su parte, el artículo 183.2 LRJS dispone que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

DÉCIMO-PRIMERO. Si bien se mira la demanda, presentada en el Registro el 2 de marzo de 2012, cuando ya estaba vigente la LRJS, la misma cumple con el artículo 179.3 de la LRJS y con la doctrina del TS antes meritada superadora de la automaticidad del daño. En efecto, es fácil evidenciar las bases o elementos clave de la indemnización de 30.000 euros solicitada por la intromisión ilegítima en el derecho a la imagen de la trabajadora, cuales son por una parte, y por remisión al artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , la difusión, audiencia del medio y beneficio obtenido por el causante de la lesión, así como el precio de venta al público de por cada camisera de 35 euros, justificando la sentencia de instancia la concesión de la indemnización peticionada de 30.000 euros en que se presume el perjuicio por la intromisión ilegítima en el derecho a la imagen, teniendo la empresa demandada, muy conocida en el espectro de la moda juvenil, ventas en todo el mundo, que las camisetas con la imagen de la actora están colocadas en los maniquís en distintas tiendas, que se han producido ventas de estas camisetas en todo el mundo, que el importe de cada camiseta supera los 35 euros, que están en la publicidad de la demandada en la venta on line y que se ha utilizado también en las galletas.

Coincidimos con la sentencia de instancia en que se ha producido un daño y que el mismo ha de ser indemnizado, pues en definitiva han quedado identificadas las bases o elementos claves del perjuicio.

Conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982 :

” 2. La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesarias para:

a) El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior. En caso de intromisión en el derecho al honor, el restablecimiento del derecho violado incluirá, sin perjuicio del derecho de réplica por el procedimiento legalmente previsto, la publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida.

b) Prevenir intromisiones inminentes o ulteriores.

c) La indemnización de los daños y perjuicios causados.

d) La apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos.

Estas medidas se entenderán sin perjuicio de la tutela cautelar necesaria para asegurar su efectividad.

3. La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

4. El importe de la indemnización por el daño moral, en el caso de los tres primeros apartados del artículo cuarto, corresponderá a las personas a que se refiere su apartado dos y, en su defecto, a sus causahabientes, en la proporción en que la sentencia estime que han sido afectados. En los casos del artículo sexto, la indemnización se entenderá comprendida en la herencia del perjudicado.

En el caso del apartado cuatro del artículo cuarto, la indemnización corresponderá a los ofendidos o perjudicados por el delito que hayan ejercitado la acción. De haberse ejercitado por el Ministerio Fiscal, éste podrá solicitar la indemnización para todos los perjudicados que hayan resultado debidamente identificados y no hayan renunciado expresamente a ella.”

Ahora bien, con ser cierto que la indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido, entendemos que la indemnización fijada por la sentencia en el máximo de lo solicitado es desproporcionada. Ello es así, por una parte, atendiendo a que cuantitativamente, aun cuando se siga comercializando en las tiendas, es incluso superior al importe total vendido en todo el mundo, que ha sido según expresa el hecho probado sexto en 21.582,60 euros. Y, por otro lado, porque ha de atenderse también a la gravedad de la lesión y circunstancias del caso, de tal manera que el beneficio económico obtenido por la intromisión en la imagen de la actora no es un factor a atender exclusivo, cabiendo además ponderar el grado de culpabilidad o reprochabilidad en la intención de quien se apropia de la imagen. En su consecuencia, la Sala estima que ha de rebajarse la indemnización fijándola prudencialmente en 7.000 euros, estimándose así en parte el recurso de la empresa.

Sin costas, ex – artículo 235 LRJS .

FALLAMOS 

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa PEPE JEANS SL contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, de fecha 10 de mayo de 2012 , dictada en sus autos nº 296/2012, en virtud de demanda deducida por Doña Sabina contra la recurrente, y con revocación de la meritada resolución fijamos la indemnización por daños y perjuicios en la intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la demandante en 7.000 euros, confirmando el resto de sus pronunciamientos, condenando a PEPE JEANS SL a estar y pasar por ello. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Para declarar la exención de las indemnizaciones por despido será necesario que se produzca Conciliación o la resolución judicial.

Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

Con efectos a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de Febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, se modifica la letra e) del artículo 7 de exención de las indemnizaciones por despido o cese del trabajador Estarán exentas del IRPF las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, y añade una disposición transitoria vigésima segunda a la Ley 35/2006 introduciendo con ello las siguientes novedades:

Se deroga del artículo 7. E) de la Ley 35/2006 el párrafo segundo sobre la exención de la indemnización si se produce la extinción del contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación. Por lo que para declarar la exención de las indemnizaciones por despido será necesario que se produzca Conciliación o la resolución judicial. No obstante se añade una nueva Disposición Transitoria 22ª a la Ley 35/2006, que mantiene la exención para la anterior situación, si los despidos se han producido desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, y hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley. Despidos producidos desde el 12 de Febrero de 2012 a 7 de Julio de 2012.

El nuevo párrafo segundo del artículo 7.e), que sustituye al anterior párrafo tercero, sigue estableciendo en los despidos colectivos, con los cambios que dispone la presente ley para el artículo 51, E.T. y en los producidos por las causas prevista en el 52.c) de dicho Estatuto, como cuantía exenta los límites que se determinan con carácter obligatorio para el despido improcedente (33 días por año trabajado y 24 mensualidades, artículo 56 ET en vez de la cuantía obligatoria que fija para cada uno de ellos el propio ET.

La nueva DT 22ª añadida a la Ley 35/2006, fija que las indemnizaciones consecuencia de los expedientes de regulación de empleo en tramitación o con vigencia en su aplicación a 12 de febrero de 2012 aprobados por la autoridad competente a partir de 8 de marzo de 2009, estarán exentas en la cuantía que no supere 45 días de salario y 42 mensualidades.

Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

Artículo 7. Rentas exentas.

Estarán exentas las siguientes rentas:

a. Las prestaciones públicas extraordinarias por actos de terrorismo y las pensiones derivadas de medallas y condecoraciones concedidas por actos de terrorismo.

b. Las ayudas de cualquier clase percibidas por los afectados por el virus de inmunodeficiencia humana, reguladas en el Real Decreto-ley 9/1993, de 28 de mayo.

c. Las pensiones reconocidas en favor de aquellas personas que sufrieron lesiones o mutilaciones con ocasión o como consecuencia de la Guerra Civil, 1936/1939, ya sea por el régimen de clases pasivas del Estado o al amparo de la legislación especial dictada al efecto.

d. Las indemnizaciones como consecuencia de responsabilidad civil por daños personales, en la cuantía legal o judicialmente reconocida.

Igualmente estarán exentas las indemnizaciones por idéntico tipo de daños derivadas de contratos de seguro de accidentes, salvo aquellos cuyas primas hubieran podido reducir la base imponible o ser consideradas gasto deducible por aplicación de la regla 1 del apartado 2 del artículo 30 de esta Ley, hasta la cuantía que resulte de aplicar, para el daño sufrido, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, incorporado como anexo en el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

e. Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, en los supuestos de despidos colectivos realizados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, o producidos por las causas previstas en la letra c) del artículo 52 del citado Estatuto, siempre que, en ambos casos, se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente.

Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

DISPOSICIÓN TRANSITORIA VIGÉSIMA SEGUNDA. Indemnizaciones por despido exentas.

1. Las indemnizaciones por despidos producidos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y hasta el día de la entrada en vigor de la Ley, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, estarán exentas en la cuantía que no exceda de la que hubiera correspondido en el caso de que éste hubiera sido declarado improcedente, cuando el empresario así lo reconozca en el momento de la comunicación del despido o en cualquier otro anterior al acto de conciliación y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.

2. Las indemnizaciones por despido o cese consecuencia de los expedientes de regulación de empleo a que se refiere la disposición transitoria décima de la Ley, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, aprobados por la autoridad competente a partir de 8 de marzo de 2009, estarán exentas en la cuantía que no supere cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.